احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها جلد 2 صفحه 52

ص:67

1- (1) سوره بقره 181:2.
2- (3) وسائل الشیعه 283:20، باب 8 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.
3- (4) همان 394:19 باب 63 من کتاب الوصایا، ح 1.
4- (5) تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 147.
5- (6) جامع المقاصد 96:12؛ مسالک الافهام 146:7-147؛ مستند الشیعه 142:16؛ الحدائق الناضره 237:23؛ جامع المدارک 165:4.
6- (7) الحدائق الناضره 237:23-238؛ بلغه الفقیه 245:3.

در مقابل نظریّه اوّل، عدّه ای از فقها بر این باورندکه در صورت ضرورت و نیاز و با رعایت غبطه و مصلحت، حاکم بر نکاح کودکانِ بیسرپرست دارای ولایت است.(1)

سیّد یزدی در عروه الوثقی مینویسد: «حاکم شرع میتواند صغیری را که فاقد پدر و جدّ پدری و وصی آن دو میباشد، در صورت نیاز با رعایت مصلحت تزویج نماید»(2)

مستند این نظریّه، اطلاق و عموم ادلّه ولایت حاکم است که در بحث ولایت کلّی حاکم و نیز ولایت بر اموال ایتام و... ذکر شد. مانند حدیث معروفی که از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله با این مضمون نقل شده: حاکم، ولی کسی است که برای او ولی دیگری نباشد. «اَلسُّلْطانُوَلِیُّ مَن لا وَلِیَّ لَهُ»(3)و روایات دیگر.(4)

هم چنین میتوان ولایت حاکم بر نکاح ایتام را از باب حسبه(5) اثبات نمود. با این توضیح که قدر متیقّن از ادلّه ای که بر این حکم دلالت دارد، مواردی است که شارع مقدّس اجازه انجام آن را به مکلّف داده است و تزویج ایتام با فرض نیاز و رعایت مصلحت، از این امور است و با عنایت به این که یتیم سرپرستی غیر از حاکم شرعی ندارد، بنابراین باید حاکم یا کسی که به او اجازه داده است، در این باره دخالت نماید.

آیت الله خویی در این باره نگاشته است: تزویج یتیم و مجنون با فرض وجود مصلحت، لازم است و باید انجام شود و به ناچار باید شخصی متصدّی آن باشد و با فرض