احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها جلد 2 صفحه 56

ص:71

1- (1) مسالک الافهام 155:7 و 172؛ جواهر الکلام 198:29؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 168.
2- (2) وسائل الشیعه 263:17-264، باب 78 من ابواب ما یکتسب به، ح 2 و 4؛ و 289:20، باب 11 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 2.
3- (3) مستند الشیعه 167:16؛ مستمسک العروه الوثقی 455:14.
4- (4) مهذّب الاحکام 268:24.
5- (5) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 626:5.
6- (6) وسیله النجاه مع تعالیق الامام الخمینی قدس سره: 708؛ مستمسک العروه الوثقی 456:14 تحریر الوسیله 228:2؛ مهذّب الاحکام 268:24-269.
7- (7) موسوعه الامام الخویی 229:33 الی 231.
8- (8) تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 105.

برای اثبات این نظریّه، به دلیل اولویت استناد شده است، با این تقریر که رعایت مصلحت در تصرّفات ولی بر اموال صغار، مورد توافق فقها است.(1) بنابراین، در ولایت بر نکاح به دلیل اهمّیت بیش تر آن، باید به طریق اولی رعایت گردد.

باید افزود که عرف در این گونه موارد رعایت مصلحت را میفهمد، به علاوه بعضی از روایات نیز میتواند مؤیّد این نظریّه قرار گیرد. مانند این که امام صادق علیه السلام در تعارض ولایت پدر و جدّ پدری - که هر کدام فردی مشخص را برای ازدواج با صغیره، مورد نظر داشته باشند - به این نکته اشاره فرموده اند که اعمال ولایت توسط جدّ، رضایت بخش باشد «وَکانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً».(2)ظاهر کلام این است که آن چه انجام شده در جهت مصلحت صغیره باشد.

8- رعایت مصلحت در نکاح صغار از دیدگاه قانون مدنی

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه، رعایت مصلحت مولّیعلیه را لازم دانسته و نفوذ نکاح ولی قهری را مشروط بر این میداند که رعایت مصلحت درآن شده باشد.(3)

این مطلب در اصلاحیه ماده 1041 قانون مزبور لحاظ شده است. توضیح این که مجلس شورای اسلامی در اصلاحیه سال 1379، این گونه مقرر نمود:

ماده واحده: تبصره ذیل ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوّب 1380/8/14 به شرح ذیل اصلاح میگردد:

«تبصره: ازدواج دختر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به هیجده سال تمام شمسی، منوط به تحصیل اجازه از دادگاه میباشد».(4)

این اصلاحیه به تأیید شورای نگهبان نرسید و این شورا در رابطه با آن، چنین نظر داد: «طرح اصلاح تبصره 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1370