قاعده من ملک صفحه 32

ص:35

تقسیم چهارم

برخی حقوقدانان درتقسیم قاعده فقهی گفته اند:

«قاعدۀ فقهی دو قسم است:

الف) آنکه حکم شارع به عنوان واقعی شیء عام و کلی تعلق گرفته باشد، بدون آنکه جهل به واقع، در موضوع ملحوظ شده باشد. این دسته، قواعد فقهی واقعی هستند و دلیل اثبات کنندۀ آنها، دلیل اجتهادی است؛ مثل ضمان ید، اتلاف و تسبیب که در آنها، حکم ضمان به عنوانهای کلی وضع ید بر مال غیر، اتلاف و تسبیب تعلق گرفته است.

ب) آنکه، حکم شارع به شیء عام و کلی تعلق یافته، ولی آن شیء نه به عنوان واقعی، بلکه به عنوان شیء مجهول الحکم موضوع و متعلق حکم شارع قرار گرفته است. این دسته از قواعد فقهی را اصول عملیه می گویند؛ مانند اصل طهارت و اصل برائت که در اولی، حکم طهارت نسبت به موضوعی که پاکی و نجسی آن مشخص نیست جاری است و در دومی، حکم برائت یا اباحه بر هر موضوعی که حکم آن مجهول است، تعلق می گیرد.

می بینیم که موضوع حکم شرعی در تمام این موارد، شیء کلی است، ولی نه به عنوان واقعی خود شیء، بلکه به این عنوان که حکم شرعی آن شیء، مجهول است. بنابراین، اصول عملیه آن دسته از قواعد فقهی است که مفاد آن حکم ظاهری و موضوع آن، اشیا به عنوان مجهول الحکم است».(1)

به نظر می رسد که این تقسیم بندی، همان تقسیم اول از تقسیمات ثنایی شهید صدر به تبیین حضرت استاد است.(2)