مکاسب محرمه: درس های خارج فقه حضرت آیه الله حاج شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی دام ظله جلد دوم صفحه 344

ص:347

باشد. مثلاً اگر بنای عملی همه، این باشد که وقتی می خواهند از خیابانی عبور کنند، از یک قسمت خیابان عبور می کنند، در این جا عهدی وجود ندارد و اگر کسی از طرف دیگری حرکت کند، به او می گویند تو خلاف روش ما عمل می کنی، امّا نمی گویند تو عهد شکستی و نقض پیمان کردی. مثال دیگر این که اعضای یک کلاس توافق دارند بر این که در ساعتی معیّن در کلاس درس حاضر باشند، امّا هیچ عهدی میان ایشان نیست و اگر کسی تأخیر کرد به او نمی گویند نقض عهد کردی. به عبارت دیگر، «عهد» التزام قلبی بین دو طرف یا بین چند گروه است. پس ممکن است بین هزار نفر، توافق عملی بر یک امر باشد، امّا عهدی میان آنها نباشد.

گاهی بر این استدلال اصرار می شود که سیرۀ عقلایی، یک عهد عرفی است و عرف آن را عهد می داند و به دلالت«وَ الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ» ، شارع همۀ سیره های مستحدثه را امضا کرده است؛ لیکن دیدگاه ما این است که سیرۀ عقلا حتّی عرفاً هم عهد نیست، اگرچه کسی مسامحتاً به آن عهد بگوید.

اگر کسی ادّعا کند که عرف، سیرۀ عقلا را عهد می داند، باز هم آیۀ یاد شده، دلالتی بر حجّیت سیرۀ عقلا ندارد؛ زیرا قطعاً آیۀ«وَ الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ» دلالت بر وجوب رعایت هر عهدی ندارد و تنها مفید التزام به آن دسته از عهدهای عرفی است که شارع هم آن را قبول کرده باشد. دربارۀ آیۀ«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نیز همین مطلب صادق است و مقصود، آن عقود عرفی ای است که مورد رضایت شارع باشد. بنا بر این، باید بررسی شود که آیا «حقّ تألیف» از نظر شرعی، «حق»، «عهد» و «عقد» به شمار می رود یا نه؟

2-5. پاسخ پنجم:

استدلال دیگری که ممکن است برای اثبات حجّیت سیره های عقلایی مستحدثه، مانند «حقّ تألیف» استفاده شود، استدلال به «استصحاب قهقرایی» است. استصحاب قهقرایی بر عکس استصحاب متعارف است. ارکان استصحاب متعارف، یقین سابق و شکّ لاحق است؛ ولی ارکان استصحاب قهقرایی، شکّ سابق و یقین لاحق است. مثلاً