راه های فقهی رهایی از مخالفت با احکام شرع صفحه 130

ص:143

1- (1) شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، ص 118؛ الجامع للشرائع، ص 539.
2- (2) مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج 9، ص 600.
3- (3) الجامع للشرائع، ص 539.
4- (4) شرایع الاسلام، ج 2، ص 437؛ حدائق الناضره، ج 22، ص 83؛ البجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 22.

ممکن است بگوئیم وکیل با ودعی فرق دارد؛ چون ودعی در برابر کار خود اجرتی نمی گیرد، اما وکیل می تواند اجرت بگیرد. بنابراین بعید نیست که بتوان با او شرط ضمان کرد.

مبحث دهم: حیله در ضمانت و کفالت

گفتار اول: حقیقت ضمانت و کفالت

ضمانت و کفالت، دو عقد مستقل از عقود شرعی اند، ولی از آن جا که شباهت های زیادی با هم دارند، حیله های مطرح در آنها را با هم مطرح می کنیم. برای روشن شدن تفاوت ها و شباهت های این دو عقد، ابتدا آنها را تعریف می کنیم.

الف. کفالت

مرحوم اصفهانی در تعریف کفالت می نویسد:

التعهّد و الالتزام لشخص بإحضار نفس له حقّ علیها؛ و هی عقد واقع بین الکفیل و المکفول له و هو صاحب الحقّ، و الإیجاب من الأوّل و القبول من الثانی.(1)

کفالت عبارت است از تعهد و التزام به شخصی نسبت به حاضر کردن شخص دیگری که این شخص حقی بر گردن او دارد.

در کفالت، حداقل سه شخص باید وجود داشته باشد:

1. کفیل که کفالت را بر عهده می گیرد؛

2. مکفول که احضار او کفالت می شود؛

3. مکفول له که بر گردن مکفول حق دارد و برای استیفای حق خود، خواستار احضار مکفول است.