راه های فقهی رهایی از مخالفت با احکام شرع صفحه 133

ص:146

ضمانت و کفالت از عقود لازم هستند و ضامن و کفیل نمی توانند هر موقع که بخواهند خود را از کفالت و ضمانت خارج کنند.

گفتار دوم: حیله به منظور جایز کردن ضمانت و کفالت

گاهی طرفین عقد دنبال این هستند که از لزوم عقدهای ضمانت و کفالت رها شوند؛ به نحوی که هر موقع اراده کنند بتوانند ضمانت یا کفالت را فسخ کنند و برای این منظور حیله هایی به کار می برند؛ ازجمله:

1. ضمانت و کفالت را به مکان یا زمان خاص مقید کند؛ مثلاً بگوید او را ضمانت می کنم تا زمانی که در این شهر زندگی می کند. از نظر فقیهان اهل سنت، چنین شرطی صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد.(1) از نظر مشهور فقیهان شیعه، چنین تقییدی صحیح است(2) و باید به آن عمل شود.

2. ضمانت و کفالت را به شرطی خاص معلق کند؛ مثلاً بگوید اگر همسرم راضی باشد او را ضمانت می کنم یا او را کفالت می کنم. مشهور فقیهان شیعه، تعلیق ضمانت و کفالت را صحیح ندانسته اند. در مفتاح الکرامه در این زمینه آمده است:

فلأنه عقد من العقود فلا یقبل التعلیق و فی (تمهید القواعد) الإجماع علی عدم صحه تعلیق العقود علی الشرط و قد یلوح ذلک من التذکره و کشف اللثام و قد علل فی قواعد الشهید و تمهید القواعد بأن الانتقال مشروط بالرضا و لا رضا إلا مع الجزم و لا جزم مع التعلیق... و کذلک لا یقبل التوقیت کما تقبله الإجاره فیصح أن یؤجره داره بعد سنه و لا یصح أن یضمن بعد سنه و لا أن یقول أنا ضامن إلی شهر فإذا مضی و لم أغرم فأنا بریء.(3)