راه های فقهی رهایی از مخالفت با احکام شرع صفحه 87

ص:100

1- (1) مسائل الناصریات، ص 377، مسئله 178.
2- (2) المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 3، ص 151.
3- (3) مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، ج 12، ص 368-367.
4- (4) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 37، ص 441.

فقیهان در باب شفعه حیله های متعددی را مطرح کرده اند که در این جا به بیان برخی از آنها می پردازیم:

گفتار اول: حیله هبه کردن

یکی از حیله های مطرح در باب شفعه، این است که شریک سهم خود را به دیگری ببخشد تا با از بین بردن حق شفعۀ شریک خود، مانع انتقال سهم خود به ملک او شود. سید مرتضی دربارۀ این حیله می نویسد:

والهبه یسقط الشفعه عن هذا الموهوب لانّه عقد بغیر عوض و لم یلزم فیه الشفعه بخروجه عن الصّفه التی تستحق معها الشفعه.(1)

هبه (بخشیدن) موجب سقوط حق شفعه از مال مورد بخشش می شود؛ زیرا هبه عقدی بدون عوض است و در آن شفعه وجود ندارد، به خاطر خارج شدن از صفتی که با آن استحقاق شفعه می آید.

شهید ثانی در باب شفعه به واسطه هبه و صلح می نویسد:

ولو انتقل الشقص بهبه، او صلح او صداق فلا شفعه، لما تقدم فی تعریفها من اختصاصها بالبیع، و ما ذکر لیس بیعا، حتی الصلح بناء علی اصالته.(2)

اگر سهم شریک به واسطه هبه یا صلح یا در صداق قرار گرفتن منتقل شود، حق شفعه ساقط می شود؛ زیرا در تعریف شفعه بیان شد که اختصاص به بیع دارد و هیچ یک از این موارد بیع نیستند، حتی صلح بنابراین که صلح عقد مستقل باشد.

شهید ثانی، قید «بناء علی اصالته» را در کلام خود آورده است تا اشاره ای باشد به اختلافی که در باب صلح وجود دارد که آیا عقد مستقلی است یا این که مستقل نیست و ملحق به عقود دیگر است؛ به این معنی که اگر صلح، تملیک عین به عوض