شرح معالم الاصول صفحه 322

فالاوّل کمسأله البکر للاتّفاق علی انّها لا تردّ مجّانا و الثّانی کمسأله فسخ النّکاح ببعض العیوب لانّه وافق فی کلّ مسئله مذهبا و هذا التّفصیل جیّد علی اصولهم لانّه فی صوره المنع اذا رفع مجمعا علیه یکون قد خالف الاجماع فلم یجز و امّا فی صوره الجواز فلم یخالف اجماعا و لا مانع سواه فجاز و المتّجه علی اصولنا المنع مط لانّ الامام ع فی احدی الطائفتین فرضا قطعا فالحقّ مع واحده منهما و الاخری علی خلافه و اذا کانت الثّانیه بهذه الصّفه فالثّالثه کذلک بطریق اولی و هکذا القول فیما زاد اصل اذا لم یفصل

نه خلافست درین مسئله میان اهل خلاف یعنی علمای عامه و از برای این اجماع مرکب چند مثال ذکر نموده اند از آن جمله اینست که کسی کنیز باکره بخرد و با او وطی نماید بعد از ان در او عیبی بیابد که موجب اختیار مشتری میان اخذ ارش و نسخ بوده باشد پس بعضی کفته اند که وطی مانعست از رد کنیز به بایع و او را ارش عیب می رسد و بس و بعضی کفته اند بلکه او را رد می تواند نمود با اینکه ارش نقصان کنیز که بسبب وطی و ازالت بکارت عارض او شده به بایع بدهد

و این ارش عبارت است از تفاوت قیمت او بکرا و ثیّبا پس قول علمای امت منحصر است در دو پس قول بردّ کثیر به بایع مجانا یعنی بی ارش قول ثالثی خواهد بود و از جمله مثالها اختیار زن با شوهر است فسخ نکاح دیکری بسبب ظهور عیبهای مخصوصه که عبارتند از برص و جذام و جنون و خصا و عنه و رتق و قرن که سه عیب اول مشترکند میان زن و شوهر هر دو و خصا و عنه مخصوصند به شوهر و رتق و قرن مخصوصند بزن پس در هریک از زن و مرد پنج عیب است که موجب اختیار دیکری است در فسخ عقد نکاح و بعضی قائل شده اند که بسبب این عیبها همه فسخ جایز است و بعضی دیکر قائل شده اند که به هیچ یک ازین عیبها فسخ نکاح جایز نیست[97] پس فرق یعنی قول بجواز فسخ بسبب بعضی ازین عیبها دون بعضی قول ثالثی است و درین مسئله اهل خلاف بعضی قائل شده اند بجواز احداث قول ثالث مطلقا و بعضی از ایشان قائل شده اند بعدم جواز مطلقا و محققین ایشان چون این حاجت و غیره قائل بتفصیلی شده اند باین روش که قول ثالث اکر موجب رفع حکمی است که متفق علیه فریقین بوده باشد پس احداث ان قول ثالث جایز نیست و اکر قول ثالث موجب رفع حکم متفق علیه فریقین نبوده باشد احداث او جایز است پس اول یعنی آنکه قول ثالث موجب رفع متفق علیه فریقین بوده باشد چون مسئله کنیز بکر زیراکه فریقین معتقدند بر عدم[98] جواز ردّ کنیز به بایع بی ارش بکارت چه یک قول عدم جواز

ردّ است مطلقا و یک قول جواز ردّ است با ارش بکارت و ثانی که قول ثالث موجب رفع متفق علیه نبوده باشد چون مسئله فسخ نکاح بعضی بسبب از ان عیوب دون بعضی زیراکه قول