دائرة المعارف فقه مقارن صفحه 298

«عرف و عادت» است که معتقدند در این گونه مسائل فقهی فاقد نص، باید بر اساس آن فتوا داد. اما ابو حنیفه کمترین مدّت را سه شبانه روز دانسته و مستند او نظریۀ انس بن مالک صحابی معروف می‌باشد. «1»

مسألۀ 2) ارث زن مطلقه بائنه

اگر مردی در حال مرض همسرش را طلاق بائن دهد و با همان مرض قبل از اتمام عدّۀ همسرش، بمیرد، آیا آن همسر ارث می‌برد یا نه؟

امام شافعی در فتوای جدیدش فتوا به عدم ارث داده است با این استدلال که: زن مطلقه بائنه از شوهرش ارث نمی‌برد، زیرا همسرش نیست و فرقی نمی‌کند که طلاق در حال سلامتی انجام گرفته باشد یا در حال بیماری منجر به مرگ. «2»

اما ابو حنیفه و مالک و احمد فتوا به ارث داده‌اند و تنها مستند آنها قضاوت عثمان و دستور وی به ارث در یک مورد مشابه بوده است. «3»

د) استحسان

اشاره

گاهی مجتهد برای یک مسأله‌ای هیچ دلیل خاصّی از شرع نمی‌یابد، در این صورت ممکن است به عقل و نظر خودش یک حکمی مناسب و نیکو برسد که «استحسان» نامیده می‌شود. آیا این «استحسان» می‌تواند حجّت و مستند فتوای مجتهد قرار گیرد یا خیر؟

ابو حنیفه و مالک آن را حجّت دانسته و حتّی مالک ادعا کرده که 910 علم و دانش بر اساس استحسان است. شافعی و فقهای ظاهریه به شدّت با آن مخالف کرده و شافعی گفته: «من استحسن فقد شرّع؛ هرکس استحسان کند، دست به تشریع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شریعت الهی نموده است». «4»

وی همچنین گفته است: اگر استحسان در شریعت برای هرکس جایز باشد، هرکس برای خود فقه و شریعت خاصّی به نام خدا خواهد ساخت. کلام وی اشاره است به فتوای ابو حنیفه راجع به برخی از اقسام شهادت بر زنا که گفته است: گرچه بنابر قاعده نباید رجم شود، اما ما رجم او را استحسان می‌کنیم. «5»

امام غزالی نیز استحسان را دومین منبع خیالی و موهوم استنباط شمرده است. «6»

فقهای امامیّه معتقدند: اگر درک عقلی حسن یا قبح یک کار نزد مجتهد در حدّ قطع و یقین باشد بر اساس اصل «ملازمۀ بین حکم قطعی عقل و حکم شرع» مجتهد می‌تواند بر اساس آن فتوا دهد، مانند خوبی احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان

______________________________
(1). المغنی (ابن قدامه)، ج 1، ص 320؛ أثر الاختلاف فی القواعد الاصولیة فی اختلاف الفقهاء، ص 537.
(2). الأمّ، ج 1، ص 82؛ القوانین الفقهیّه، (ابن جزّی القرناطی)، ص 64.
(3). المغنی، ج 7، ص 228؛ أثر الاختلاف فی القواعد الاصولیة فی اختلاف الفقهاء، ص 540- 537.
(4). الاصول العامة، ص 363؛ المستصفی، ج 1، ص 274.
(5). نفائس الاصول فی شرح المحصول، ج 9، ص 420.
(6). المستصفی، ج 1، ص 274.