دائرة المعارف فقه مقارن صفحه 299

باشد، نمی‌تواند مستند فتوا قرار گیرد، زیرا آیات متعددی از قرآن صریحاً پیروی از ظن و گمان را نهی و مذمت کرده‌اند. مانند «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً». «1» * «2»

شاید گاهی مقصود از اصطلاح «ذوق فقهی» و «مذاق شریعت» در کتب برخی فقهای شیعه همین مفهوم باشد که اگر فقیه به یقین برسد، فتوا می‌دهد.

قابل توجّه این که در تعریف «استحسان» تعریف‌های گوناگون و متضادی نقل شده و هم در نسبت اقوال به مذاهب. «3»

به هر حال اختلاف فقها در حجیّت استحسان یکی از اسباب اختلاف فتاوای آنان در فقه شده است. مانند:

1. حق شفعه

اگر یک شریک سهم خودش را از زمین مشترک بدون اطلاع شریکش بفروشد، از نظر فقه اسلام و روایات شریک وی حق شفعه دارد که آن معامله را به هم زده و آن سهم را برای خود بخرد. اما اگر سهم خودش را از میوه‌ها و محصولات زراعت بفروشد، چون نصّ خاصّی در این مسأله نیست بین فقهای اسلامی اختلاف نظر است.

فقهای امامیّه «4»، شافعی «5» و حنبلی «6» گفته‌اند: حق شفعه فقط در اموال غیر منقول است و در میوه‌ها نیست، زیرا احادیث فقط در همان مورد غیر منقول حق شفعه را ثابت کرده است.

اما مالک گفته است: من استحسان می‌کنم که شفعه در میوه‌ها و محصول کشاورزی نیز باشد و فکر نمی‌کنم قبل از من کسی این فتوا را داده باشد. تعبیر مالک چنین است: «استحسنه و ما علمت أنّ أحداً قاله قبلی». «7»

2. قرار دادن خیار برای غیر طرفین معامله

در فقه و حقوق اسلامی روشن است که طرفین معامله می‌توانند توافق کنند که یکی از آنها یا هر دو اختیار فسخ معامله را داشته باشند. اما آیا می‌توانند این اختیار را به شخص سومی واگذار کنند یا نه؟ این مسأله مورد اختلاف نظر فقیهان اسلام قرار گرفته است:

زفر (از احناف) «8» و برخی علمای حنبلی «9» و نیز یکی از دو قول شافعی «10» عدم جواز آن است.

استدلال آنها آن است که طبیعت یک معامله صحیح اقتضا می‌کند که اختیارات ویژه برای دو طرف معامله باشد نه در اختیار شخص خارج از معامله.

اما ابو حنیفه «11» و مالک «12» و شافعی (در یک قول

______________________________
(1). یونس، آیۀ 36.
(2). أنوار الأصول، ج 2، ص 531.
(3). ارشاد الفحول، ج 2، ص 181؛ الاصول العامة، ص 363.
(4). الخلاف (طوسی)، ج 3، ص 426.
(5). المهذب فی فقه الشافعی، ج 3، ص 446.
(6). نیل المأرب، ج 3 و 4، ص 264.
(7). بلغة السالک لأقرب المالک علی الشرح الصغیر، ج 3، ص 405.
(8). البنایه فی شرح الهدایه، ج 7، ص 214.
(9). المغنی و الشرح الکبیر، ج 4، ص 68.
(10). المجموع فی شرح المهذب، ج 9، ص 185.
(11). البنایه فی شرح الهدایه، ج 7، ص 214.
(12). بدایة المجتهد، ج 2، ص 211.