دائرة المعارف فقه مقارن صفحه 301

و آداب معاملات. «1»

نظرات فقیهان:

1. مالک و احمد قائل به جواز استناد فقیه به مصالح مرسله شده‌اند. بلکه «طوفی» مؤلّف «مصادر الشریعه» آن را اساس احکام دنیوی در سیاسات و معضلات دانسته، و بالاتر آنکه هنگام تعارض با نصوص، گاه آن را مقدّم دانسته است. «2»

2. شافعی و جمهور اهل سنّت آن را اصلًا جایز ندانسته‌اند و شافعی گفته است: هرکس به مصالح مرسله عمل کند، دست به تشریع زده و دخالت در شریعت کرده است مانند کسی که به استحسان عمل می‌کند. و نیز گفته: استصلاح مانند استحسان پیروی از هوای نفس است. «3»

3. غزالی ضمن آن که آن را چهارمین منبع خیالی و موهوم استنباط شمرده، فقط در مصالح ضروری استناد به مصالح مرسله را جایز دانسته و در مصالح حاجتی و تحسینی غیر جایز دانسته است. او برای مصالح ضروری مثال به «تترّس کفّار» می‌زند که اگر کفّار هنگام حمله به مسلمین تعدادی از مسلمانان را سپر خویش قرار دهند و تنها راه پیروزی و نجات مسلمین کشتن آن تعداد مسلمان باشد، مصلحت امّت جواز آن را اقتضا می‌کند و به آن عمل می‌کنیم، گرچه نصّ خاصّی از شریعت نداریم. «4»

4. فقهای امامیّه معتقدند که: اگر تشخیص مصلحت به صورت قطعی باشد و مجتهد یقین کامل بدان داشته باشد، می‌توان به آن عمل کرده و بر اساس اصل «ملازمۀ بین حکم قطعی عقل و حکم شرع» فتوا به آن بدهد. اما اگر فقط ظن و گمان داشته باشد آن گونه که بسیاری از فقهای اهل سنّت قائل هستند، فتوا بر اساس آن جایز نیست، زیرا «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً». «5» * چنانکه امام صادق علیه السلام فرمود:

«إنّ دین اللّٰه لا یصاب بالعقول الناقصة». «6» «7»

ثمرۀ فقهی اختلاف نظر در مصالح مرسله:

اشاره

این اختلاف نظر فقیهان در حجیّت مصالح مرسله منشأ اختلاف فتوای فقیهان در برخی مسائل فقهی گشته است. مانند:

1. اعتبار شهادت کودک بر وقوع جنایت ضرب و جرح

با توجّه به اینکه یکی از شرایط اعتبار شهادت شهود، بلوغ است، در برخی حوادث و جرائمی که فقط کودکان شاهد آن بوده‌اند، مانند درگیری و ضرب و جرح بین کودکان، فقهای اسلامی دچار اختلاف فتوا شده‌اند: شافعی اصلًا آن شهادت را جایز ندانسته است.

مالک آن را معتبر دانسته، وی این چنین به

______________________________
(1). المستصفی، ج 1، ص 290.
(2). الاصول العامه، ص 384، به نقل از مصادر التشریع، ص 80.
(3). همان مدرک.
(4). المستصفی، ج 1، ص 294- 284.
(5). یونس، آیۀ 36.
(6). بحار الأنوار، ج 2، ص 303.
(7). أنوار الأصول، ج 2، ص 537.