دائرة المعارف فقه مقارن صفحه 560

در تعریف عرف گفته‌اند: «قاعده‌ای است که به تدریج و خودبه خود میان همۀ مردم یا گروه ویژه‌ای از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور پذیرفته شده است». «1»

در شریعت یهودی نیز عرف یکی از مهم‌ترین پایه‌های هلاخا است. شاید بتوان چنین گفت که تورات برخی از رسومی را که قبل از نزول شریعت در میان مردم جاری بوده، مسلّم انگاشته است، و از این رو حتّی به برخی از قوانینی که از دیدگاه آنان بسیار هم اساسی و مهم‌اند، مثل قوانین ازدواج و خریدوفروش و … اشاره‌ای نکرده است. «2» عرف در شریعت یهودی کارکرد مهمّی به عنوان منبع قانونی حقوق دارد. عرف در صورتی منبع قانونی است که نظام حقوقی، در شرایط خاص و به شرط تحقّق شرایطی خاص، یک رفتار پذیرفته‌شدۀ همگانی را به عنوان یک قاعدۀ الزام‌آور حقوقی تصدیق کند.

عرف در شریعت یهودی سه کارکرد دارد: 1. به عنوان عامل قاطع و تعیین‌کننده در جایی که عقاید دربارۀ یک قاعدۀ هلاخایی خاصْ مورد اختلاف باشد؛ 2. برای افزودن به هلاخای موجود، آنجا که مناسبات عملی زمانه مسائل جدیدی را پیش آورد که پیش‌تر پاسخی برای آن مشخص نشده است؛ 3. ایجاد قواعد جدیدی که هلاخای موجود را نقض می‌کند. دو کارکرد اخیرِ عرف شبیه کارکردهای قانون‌گذاری (تقانا) است. «3»

ه) مَعَسه (عمل و رویّه) «4»

مَعَسه («عمل»، «رویه») عبارت است از آن قواعد حقوقی که از احکام قضایی صادر شده از جانب محاکم قضایی صلاحیت‌دار یا روش عالمان هلاخا در یک موضوع مشخص استنتاج شده است.

مَعَسه در دو شکل، منبع قانونی شریعت یهودی است:

معسه گاه به شکل حکمی است که دادگاه یا قاضی صلاحیت‌دار در یک مورد و دعوای خاص و عینی صادر می‌کند. معسه در این معنا شبیه «رویۀ قضایی» در دیگر نظام‌های حقوقی است. گاه نیز معسه ناشی از روش و نظریۀ یک عالم هلاخایی صلاحیت‌دار است، امّا وی در مقام قاضی یا داور نیست. «5» این را شاید بتوان شبیه «نظریۀ حقوقدانان» در دیگر نظام‌های حقوقی دانست. قوانین ناشی از معسه بخش مهمّی از نظام حقوقی یهودی را شکل می‌دهند و از این نظر نظام حقوقی یهود نمونه‌ای قدیم از نظام‌های حقوقی است که بسیاری از قوانین در آن مبتنی بر مجموعه‌ای از «رویه‌ها» یا آرای قانونی است.

هلاخا این ویژگی را از خود تورات گرفته است، چرا که در آن، بسیاری از قوانین دربارۀ یک موضوع یا واقعۀ خاص وضع شده‌اند، برای مثال، کفرگویی (لاویان، 24: 10. 23)؛ جمع کردن هیزم در روز شبات (اعداد، 15: 32. 36)؛ سهم الارث دختران

______________________________
(1). مقدّمۀ علم حقوق، ناصر کاتوزیان، ص 188.
(2). M. D. H./ M. E،" Minhag"، EJ.، v. 12.، p 5.
(3). Ibid.، p. 7- 11.
(4). ma aseh
(5). M. E.،" Ma aseh"، EJ.، v. 11، p. 641.