دائرة المعارف فقه مقارن صفحه 586

یافته در آینده نیز به همین روند تکامل می‌یابد.

بنابراین هر نوع قانون‌گذاری بر اساس تجزیه و تحلیل عقلی، منافی رشد طبیعی حقوق است و حرکت تکاملی آن را کُند می‌کند. «1»

بر اساس این مکتب، حقوق نیز مانند زبان و عادات، محصول وجدان عمومی و تحوّل تاریخی اجتماع است و ارادۀ فرد و تغییر دولتها هیچ دخالتی در ایجاد آن ندارد. بنابراین مبنای اصلی حقوق در این مکتب، ارادۀ ملّت است ولی ملّت را نباید مردمی دانست که در زمان معین با هم زندگی می‌کنند بلکه ملت مفهوم واحدی است که در آن، نسل‌های پیاپی وجود داشته‌اند و سنن و عادات آنان، قواعد حقوقی را بنیان گذارده و به عنوان میراث برای نسل‌های بعد به یادگار نهاده است. «2»

مکتب تاریخی معتقد است که حقوق به تدریج و در طول زمان در اثر ارادۀ ملّت برای تأمین نیازهای عمومی ملّت، ایجاد می‌شود و قواعد آن را نمی‌توان یکباره به وجود آورد یا دگرگون ساخت. قانون فقط می‌تواند اصولی را که از پیش به وسیلۀ وجدان عمومی ایجاد شده است، تثبیت کند.

به بیان دقیق‌تر از دیدگاه این مکتب، ایجاد قواعد حقوقی در سه مرحله انجام می‌شود:

1. عرف که ناشی از وجدان و ارادۀ عمومی و منبع اصلی حقوق است.

2. علم حقوق یا رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی که تکمیل کنندۀ قواعد و اصول ناشی از عرف است.

3. قانون که گاه حقوق عرفی و علمی را که از دو مرحله سابق گذشته است به صورت رسمی اعلام می‌کند. «3»

خلاصه آن که از دیدگاه مکتب تاریخی، مبنای اصلی حقوق ارادۀ ملت است که در قالب عرف و عادت تحقق می‌یابد و امور دیگری همچون نظریات علمای حقوق (دکترین) و رویه قضایی در درجۀ بعدی اهمیّت قرار دارند. قانونگذار نیز تا زمانی می‌تواند در وضع قانون و شکل‌گیری قواعد حقوقی دخالت کند که به عرفی بودن حقوق لطمه‌ای وارد نشود، زیرا حقوق و قوانین بر اساس خواستِ یک شخص یا گروه وضع نمی‌شود و اصولًا به عقیدۀ آنان ثابت دانستن حقوق، مانع رشد طبیعی آن خواهد شد.

نقد و بررسی مکتب تاریخی:

1. مهم‌ترین انتقادی که به این دیدگاه شده، این است که نقش اختیار و عقل را در پدید آمدن حقوق، نادیده گرفته و حقوق را نتیجه قهری زندگی اجتماعی دانسته است. ایرینگ حقوقدان آلمانی ضمن انتقاد شدید از مکتب تاریخی می‌گوید:

بر خلاف آنچه پیروان این مکتب ادعا کرده‌اند، حقوق مانند زبان نیست که خود به خود با گذشت

______________________________
(1). درآمدی بر حقوق اسلامی، ج 2، ص 141.
(2). کلیّات حقوق، ص 61.
(3). فلسفۀ حقوق، اثر ژرژ دِل وِکیُو، ص 321، به نقل از کلیّات حقوق، ص 62.