جامع شتات جلد 1 صفحه 71

واگر اهل بلد، دعوی حق الشربی در آن آب داشته باشند، از جهت آنکه ممکن است که اهل قریه در روز اول حق العبور آن آب را به جهت استعمالات وتسلط ایشان بر این حق علی الدوام بر طریق مصالحه یا وجهی دیگر به خود منتقل کرده باشند، پس هر گاه چنین دعوایی کنند دعوی مسموعه است، لکن باید اثبات کنند دعوی را، یا بعد از عجز، منکر را قسم بدهند و هرگاه هیچیک از اینها معلوم نباشد وکسی دعوی مزبور را نکند اصل جواز تصرف ملاک است در آب خود واهل بلد نمیتوانند گفت که چون ما همیشه در این آب تصرف میکرده ایم، پس این حق ما هست و کسی را نمیرسد منع ما، به جهت آنکه تصرف در این آب ممکن است که از باب همان تصرفی باشد که از برای مترددین وغربا هم میباشد نه از راه خصوص استحقاق مالکانه ودعوی عام دلالت بر ادعای خاص نمی کند، پس این دعوی علی الاطلاق مسموعه نیست، واین نه از باب جریان آب کسی است در بام همسایه یا حق العبور والممر در خانه همسایه است، به جهت آنکه این نوع تصرفات را بدون اذن مالکی دلیلی بر آن قایم نشده وثبوت ید در اینها اگر نگوییم که افاده استحقاق ملکی کند، لکن افاده اولویت می کند وهر کس که مدعی بطلان است اظهر آن است که او باید عدوان را ثابت کند، واین مانند گذاشتن سر درختان سقف است بر دیوار خانه همسایه، علی الخصوص در وقتی که صاحب میزاب و آب ودرختان ادعای ملک این منفعت واستحقاق را بکند، به جهت آنکه مملوکیت عین به جهت شخص منافات ندارد با استحقاق دیگری منتفع شدن به آن را در بعضی منافع، پس قول به تقدیم قول مالک عین، به جهت اصالت تبعیت منفعت عین، ضعیف است به جهت آنکه ید حاضره اقوی از این است به خلاف ما نحن فیه که این نوع استعمالات در آن محتاج به اذن مالک نیست، بلکه همان عدم ظهور کراهت کافی است. مگر اینکه کسی بگوید که تصرف چنین که با هیئت اجتماع باشد (از جمع کثیر بر سبیل استمرار و قریه بر سر آن آب ساخته شود و خصوصا هرگاه گل کاری و امثال آن را هم به آن آب میکنند و امور معیشت آنها به آن میگذرد، خصوصا هرگاه آب دیگر نباشد، یا باشد و لکن قلیل یا صعب الحصول باشد، مثل چاههای عمیق) ظاهر باشد در ثبوت استحقاق