جامع شتات جلد 2 صفحه 18

عقد. و شرط مخالف مقتضای عقد، منشأ بطلان عقد است، چنانکه فقها به آن تصریح کرده اند. و جواب این را حقیر در رساله مفرده که در " شرط ضمن العقد " نوشته ام بیان کرده ام و حق این است که امثال این شروط مخالف مقتضای عقد نیست و به این جهت، شهید (ره) در قواعد نیز در بطلان عقد به امثال این شرط تردد کرده است. و حق این است که تردد نباید کرد به جهت آنکه این نه به معنی مخالف مقتضای عقد است. و حاصل آنچه تحقیق کرده ام در آنجا، همان است که شهید (ره) به آن اشاره کرده در قواعد که هر گاه شرط منشأ اخلال به بعض ارکان معامله شود فاسد است، مثل شرط عدم تسلیم مبیع یا ثمن یا عدم تصرف در مبین یا در ثمن، و اما هر گاه باعث اخلال به بعضی از احکام و لوازم و توابع بشود ضرر ندارد، مثل شرط اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان. و خیار غبن هم از آن بابت است، و همچنین خیار تأخیر. اما در خیار رؤیت، اشکال سابق هست و از این جهت، منشأ بطلان می شود و توضیح این مطلب موکول است به مطالعهء آن رساله، والحال، حال بیان بیش از این نیست. عافانا الله عن الامراض الحسمیه والالام النفسیه بمحمد واله خیر البریه صلی الله علیهم اجمعین. و اما سئوال از ذکر شرط فاسد در ضمن عقد، پس بدان که کسی شرط مخالف شرعی در ضمن عقد بکند، شکی در فساد شرط نیست ودر فاسد شدن عقد به فساد شرط، قول اصح بطلان است به جهت آنکه عقد، تابع قصد است و قصد به انشاء عقد نشده است الا به این شرط، پس قصد به انشاء معامله بدون شرط نشده و قصد که واقع نشده، عقد واقع نشده و به جهت آنکه شرط را قسطی از قیمت می باشد، پس هر گاه باطل شود، قیمت مجهول می شود، پس عقد باطل می شود و در رسالهء شرط، مطلب را مبسوط نوشته ام. ولکن این قاعده در مسائل نکاح، تخلف کرده است، پس حکم کرده اند اصحاب هر دو قول به صحت عقد نکاح با اشتمال بر شرط فاسد. و در مسالک، دعوی اجماع بر آن کرده و این مشکل است، مگر اینکه اجماع ثابت باشد ودر ثبوت آن نیز اشکال است به جهت آنکه خلاف کرده اند در شروطی که خلاف مقتضای عقد است. بلکه در بعضی