جامع شتات جلد 2 صفحه 224

پس اول باید دانست که چون شرط خرجی دادن، مشروط است به آن دو شرط، هر گاه ثابت باشد که آن دو شرط حاصل نشده بوده است، پس اصل خرجی دادن لزومی به هم نمیرساند که وارث آن، ادعای آن را بکند. بعد از آنکه ثابت باشد که آن [ دو ] شرط حاصل شده بود و مشتری خرجی را نداده، الحال وارث می تواند ادعای خرجی را بکند، و اگر ندهد، مسلط باشد بر فسخ معامله. و هر گاه هیچیک ثابت نباشد، و وارث ادعا کند بر مشتری که شروط شرط، به عمل آمده و تو وفا نکردی. و مشتری منکر باشد و بگوید آن دو شرط به عمل نیامده وشرط خرجی دادن، بر من لازم نشد. ظاهر این است که قول مشتری مقدم است با یمین. و اگر خواهد تردد قسم بکند و وارث قسم یاد کند که شروط به عمل آمده، ثلث خرجی را بگیرد. بهتر این است که مصالحه کنند خصوصا در صورتی که مرافعه در نزد حاکم شرع جایز الحکم میسر نباشد.

136- سوال:

136- سوال: زید خانه و باغچهء متعلقه متصله به خانه داشته، الحال باغچه را فروخته، یا بخشیده. و زوجهء زید می گوید که من از تو که زیدی طلب داشتم، و باغچه را من تقاص حق خود کرده ام، اختیار نداشتی که بفروشی یا ببخشی. آیا چنین سخنی از زوجهء زید مسموع است یا نه؟ -؟ و حال آنکه زید علم به تقاص زوجه اش نداشته. و زوجه می گوید که شاهد نیز دارم که باغچه را تقاص کرده ام.

جواب:

جواب: بدان که تقاص متحقق نمی شود الا به اخذ مال و تصرف در آن، یا به قیمت کردن، و برداشتن در عوض حق خود، یا برون کردن از برای آنکه بفروشد و مساوی حق خود را بر دارد و زیادتی اگر باشد به صاحب برساند. پس اگر باغچه در تصرف مالک بوده، و قبل از بیع بایع، در تصرف زوجه در نیامده واخذ به عمل نیامده. پس دعوی زوجه مسموع نیست. و اما هر گاه قبل از وقوع بیع، اخذ به عمل آمده یا در آن حال در تصرف زوجه بوده، و ادعا کند که من این را از باب تقاص اخذ کرده بودم. در این هنگام دعوی زوجه مسموع است. بلکه " ملتزم " هم