جامع شتات جلد 2 صفحه 385

بر اشتراط قدرت بر تسلیم، با وجود. جماعت (1) بلکه مخالفی نقل نشده الا از ظاهر کلام شیخ در مبسوط که بیع مغصوب صحیح نیست. ولازم این میافتد که مالک نتواند به غاصب هم فروخت. و به هر حال این قول ضعیف است. واما هر گاه مشتری بعد از آنکه قادر بود بر تسلم، عجزی بر او عارض شود، پس باز بیع باطل نمی شود. بلکه خیار فسخ از برای او حاصل می شود. وظاهر این است که این هم داخل در همان قسم دوازدهم از خیارات است که شهید [ ین ] در لمعه ذکر کرده اند، که آن را " خیار تعذر تسلیم " نامیده اند. و شارح آن، تعلیل کرده آن را به اینکه بایع قبل از قبض ضامن بیع است. یعنی هر گاه تلف شود قبل از قبض، از کیسهء بایع رفته. وچون عجز از تسلیم نازل منزلهء تلف نیست - چون ممکن است انتفاع از آن به بعض وجوه مثل آزاد کردن بنده برای کفاره - پس جبر کسر معامله به ثبوت خیار حاصل می شود. پس هر گاه ملتزم شود، بیع را صحیح خواهد. وآیا [ در ] این صورت، رجوع به ارش می شود یا نه؟ -؟ شارح احتمال از برای آن داده. و بعد از این تضعیف آن کرده به اصل برائت، و به اینکه ارش در مقابل مطلق نقص نیست بلکه در مقابل عیب است واین را عیب نگویند. واین قول [ به ] ثبوت خیار، مختار جماعتی است، که از جمله علامه است در قواعد. وقول دیگر قول به لزوم عقد است. چون در حین عقد، خیاری نبود، به جهت تحقق شرط. و موجبی از برای ثبوت آن نیست. واین قول منقول است از علامه در تذکره ولکن عبارتی که از تذکره نقل شده مقتضی آن است که [ در صورتی که ] مشتری قادر بر تسلم است [ و ] عالم است به اینکه بایع قادر بر تسلیم نیست، بیع لازم است و خیاری از برای او نیست. خواه عاجز شود از تسلم یا نه. وهر گاه جاهل باشد به عدم قدرت بایع، از برای او خیار ثابت است. خواه عاجز شود از تسلم یا نه. زیرا که لازم نیست بر او تحمل کلفت انتزاع. و آنچه از تذکره حکایت شده، از ابن متوج نیز حکایت شده.