جامع شتات جلد 2 صفحه 386

1- زیرا جماعتی معتقدند که در صورت قدرت مشتری بر تسلم، قدرت بایع بر تسلیم شرط نیست. پس اجماع به احد امرین قائم است والا جماعت مذکور در طرف مخالف قرار میگیرند واجماع محقق نمی شود

واز آنچه گفتیم ظاهر می شود حکم آنکه بایع در حین عقد قادر بر تسلیم بود و بعد از آن عجز طاری شود قبل از قبض. که در اینجا نیز خیاری از برای مشتری ثابت می شود. و هر چند در مسئلهء " خیار تعذر تسلیم " اکتفا کرده اند به ذکر مظنهء قدرت بر تسلیم - که گفته اند هر گاه بخرد چیزی را به مظنهء امکان تسلیم مثل طایری که عادت دارد بر عود، یا غلام مطیعی بخرد. وآن مرغ بر نگردد و آن غلام بگریزد - ولکن ظاهر این است که فرقی نباشد. چون ماخذ یکی است. بلکه ظاهر این است که اکثر افراد قدرت بر تسلیم، از باب ظن است و آنها را در عرف " قدرت بر تسلیم " می گویند. واز این جهت است که علمائی که تجویز کرده اند بیع طایر معتاد العود را، بنای آنها بر این است که آن مقدور التسلیم است عادتا. والا گاه هست که بایع هر گاه اسبی [ را ] که در اصطبل اوست می فروشد به کسی، و بعد از عقد بیع که مشتری میخواهد او را ببرد، فی الحال او را دزد برده است. پس در اینجا هم بیع صحیح است و خیار ثابت است. بلی، در صورتی که مبیع در دست مشتری باشد و بایع آن را بفروشد، در اینجا مقدور التسلیم به عنوان یقین است.

177 -سوال:

177 -سوال: آیا جایز است بیع چیزی که قدرت بر تسلیم آن موقوف است بر انقضای مدتی، یا نه؟ -؟.

جواب:

جواب: ظاهر صحت بیع است. بدلیل عمومات، و عدم مانع از آن. بلی اگر مشتری جاهل به حال باشد، خیار فسخ از برای او حاصل می شود. و محقق در شرایع گفته است که " لو باع ما یتعذر تسلیمه الا بعد مده، فیه تردد. ولو قیل بالجواز مع ثبوت خیار للمشتری، کان قویا " واگر مراد او ثبوت خیار است در صورت علم نیز، پس آن دلیلی ندارد. زیرا که دلیلی که دلالت دارد بر اشتراط قدرت تسلیم بیش از قدرت فی الجمله، افاده نمی کند. واجماعی در اینکه باید قدرت بالفعل باشد، نیست. و در صورت علم به حال، مظنهء غرر وسفاهت هم نیست.

178 -سوال:

178 -سوال: آیا جایز است بیع مغصوب غیر مقدور التسلیم - که نه بایع قادر باشد و نه مشتری - با ضم ضمیمه یا نه؟ -؟.