جامع شتات جلد 2 صفحه 387

جواب:

جواب: بیان این مطلب موقوف است به ذکر چند مبحث: مبحث اول: اینکه از جملهء شرایط صحت بیع، قدرت بر تسلیم مبیع است. ودلالت می کند بر آن اینکه بدون قدرت بر تسلیم داخل غرر و سفاهت است. و جمع کثیری هم دعوی اجماع و نفی خلاف کرده اند. و بخصوص عدم جواز بیع مرغ در هوا و ماهی در آب و عبد آبق نیز دعوای اجماع کرده اند (هر چند از علامه در تذکره ظاهر می شود وجود قول به جواز بیع آبق بدون ضمیمه، بعد از آنکه خلاف آن را نسبت به مشهور داده. وآن قول مهجور است، وقایل آن معلوم نیست) واستثنا کرده اند بیع مرغی را که عادت به عود دارد، و ماهی را که در آب صاف، باشد وراه آن مسدود باشد، و آبقی را که در دست مشتری باشد. پس ما اولا معنی مرغ در هوا و ماهی در آب را بیان [ می ] کنیم، بعد از متعرض میشویم از برای حکم در اعتبار عود و محصور بودن ماهی. ظاهر این است که مراد از مرغ در هوا مثل این باشد که چند جفت کبوتر می خرد و میآورد به خانه که عادت بدهد نگاه دارد، هنوز عادت نداده میپرند به هوا. این است که جایز نیست بیع آن به سبب عدم قدرت بر تسلیم. واما مثل کبوتر مباحی که آن را حیازت کرده و به سبب حیازت مالک شده و عادت نداده به پریدن، و مالک از آن اعراض کند - پس هر چند خلاف است که آیا مجرد اعراض باعث خروج از ملک می شود تا جایز باشد تملک آن از برای دیگری به صید، یا نه. دور نیست ترجیح خروج از ملک. چنانکه در محل خود تحقیق آن کرده ایم - پس در این صورت، عدم صحت بیع از جهت عدم تملک است. نه مجرد تعذر تسلیم. و هر گاه اعراض نکرده پس آن هم مثل آن است که خریده. واز آنچه گفتیم معنی ماهی مملوک هم ظاهر می شود. واما استثنای مرغی که عادت به عود دارد، پس در آن خلاف است. جمع کثیری از علما تجویز آن را کرده اند، بدلیل عمومات کتاب و سنت. و عدم لزوم غرر و سفه. واین عادت به منزلهء قدرت بر تسلیم حقیقی است. وآن به منزله غلامی است که از پی حوائج رفته. و [ به منزلهء ] حیوانی [ است ] که به صحرا فرستاده اند برای چریدن. و علامه در نهایه توقف کرده است. به جهت آنکه اعتمادی به عود آن نیست. چون عقلی ندارد. واز شیخ در مبسوط نقل مخالفت شده، و اینکه جایز نیست مگر در وقتی که در