جامع شتات جلد 2 صفحه 444

و ایضا ظاهر سؤال این است که آن قطعه زمین به قبض مشتری داده نشده است و به این جهت هم رهن باطل است. بلی ممکن است در صورت حصول قبض اینکه بگوئیم که این نحو رهن صحیح باشد به جهت قضای ضرورت و رفع حاجت. چنانکه در ضمان گفتیم. ولیکن از کلام فقها در این باب (الحال) چیزی در نظر نیست. واما اگر بیع بر وجه صحیح نبوده و تصرف در مال صغیر کرده و فروخته به خلاف شرع، پس این شرط یا بر وجه ضمان است یا بر وجه رهن. و چون در مقدمات بیان کردیم جواز رهن بر اعیان مضمونه و ضمان بر آنها را (هر چند از خود بایع باشد) پس رهن و ضمان هر دو صحیح خواهد بود. و اما چون (بر فرض تقدیر رهن) در صورت سؤال ظاهر این است که مبیع بودن مرهون را شرط کرده است، از این جهت باطل است. پس اگر به عقد ضمان در عهده گرفته و مراد او استفیای ضمان است در مال معین، بیان کردیم جواز آن را و باید از عهده بر آید در همان ملک خاص. پس به مقدار ضمان (1) از همان ملک میگیرد (هر گاه خصوصیت رقبهء عین را کرده است) و هر گاه اضافه باشد، زیادتی از برای ضامن خواهد بود. و هر گاه به عنوان رهن باشد اگر شرط نکرده مبیع بودن را، صحیح است (هر گاه به قبض واقع شده است). و از آن قیمت استیفا می شود حق صغیر. و هر گاه شرط کرده است مبیع بودن را، رهن باطل می شود و ضمان متعلق به مال میت است، از هر جا که میسر شود از اموال او خواه از همین مرهون باشد یا غیر آن. اینها در وقتی است که معلوم باشد که آیا بیع مال صغیر، بر وجه صحیح واقع شده یا فاسد. و اما هر گاه مجهول الحال باشد، حسب الممکن فعل مسلم حمل بر صحت است. و هر گاه طرفین مختلف باشند در صحت و فساد باید به مرافعه حاضر شوند. تا معلوم شود که سخن هر یک در صحت و فساد نسبت به اصل بیع چه چیز است، و نسبت به ضمان و رهن چه چیز است. و به مقتضای آن حکم شود.