جامع شتات جلد 2 صفحه 463

1- در حواشی جلد اول توضیح داده شد که محقق قمی از طرفداران نظریهء " توقیف " است اینان معتقدند که احکام شرع اعم از " عبادات " و " معاملات " کلا و عموما " توقیفیه " هستند. یعنی فقط همان عقودی که نام شان رسما در شرع آمده صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدی ممنوع و باطل است. مطابق نظر اینان چیزی به نام " سر قفلی " و یا " بیمه " مثلا باطل است. و چون " مغارسه " در احکام مطرح نبوده و نامی در شرع از آن نیامده پس باطل است. اکثر متقدمین طرفدار این نظریه هستد و اکثریت قریب به اتفاق متأخرین از متأخرین به صحت و جواز آن فتوی میدهند و تنها " عبادات " را محکوم به " توقیف " میدانند.

2- بعضی از آنانکه مغارسه را باطل میدانند تکیه شان بر توقیفی بودن در معاملات نیست بل به دلیل اینکه درخت ریشه دار است - به خلاف زرع در مزارعه - و نیازمند زمان طولانی است و تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر دچار مشکلات می شود، آن را باطل میدانند. و این در صورتی است که نهال از یکی و زمین از دیگری باشد. و ظاهر سخن مرحوم شهید در لمعه که می گوید " والمغارسه باطله لطول مدتها " بر این استدلال تکیه دارد. میرزا با عبارت فوق میخواهد بگوید که از طرفداران بطلان اصل مغارسه است به دلیل توقیف.

3- و در نسخه: این صفت داشته باشد که در زمین ایستاده باشد با اجرت تفاوت و این صفت داشته باشد که صاحب زمین هر وقت خواهد می تواند او را بکند با ارش و همچنین قیمت می کند درخت را در حالتی که...

تفاوت ما بین قیمتش را به عامل میدهند. و این وجه را شهید ثانی (ره) ذکر کرده و گویا مراد او از لفظ " ارش " در آخر، تفاوت قیمت " درخت ایستاده با لزوم اجرت " و قیمت " همان درخت در حالی که کنده شود " [ است ]. و در اینجا چند وجه دیگر در طریق بیان اخذ ارش کرده اند. و آنچه ذکر شد اظهر وجوه است و باز شهید ثانی (ره) گفته است که " در این حال ارش زمین را بر عامل حساب می کنند هر گاه نقضی در آن بهم رسد و همچنین پر کردن گودال [ ها ] ئی که بهم برسد، بر او است. " و بعد از آن گفته که " اصحاب حکم را مطلق گفته اند و فرق ما بین عالم و جاهل نگذاشته [ اند ]. " (1) و بعد از آن گفته است که " دور نیست که فرق باشد " و باز رد کرده. و به هر حال نه صاحب زمین را جبر می توان کرد که درخت را مکن واجرت را بگیر. و نه صاحب درخت را می توان جبر کرد که درخت را بکن و از او قیمت را بگیر.

205- سوال:

205- سوال: غیر رشیدهء بالغه، ولایت آن با کی است؟ و همچنین طفل و مجنون، ولایت ایشان با کی است؟.

جواب:

جواب: بالغهء غیر رشیده هر گاه سفه او متصل به صغر باشد، اظهر این است که ولایت او در مال، با پدر و جد پدری است. و احوط این است که اذن حاکم هم به آن ضم شود. و همچنین بالغ غیر رشید. و هر گاه پدر و جد نباشد وصی پدر یا جد پدری. و هر گاه اینها نباشند، با حاکم شرع است. و هر گاه سفه او عارضی باشد بعد بلوغ، ولایت آن با حاکم است. و اما طفل و مجنون پس ولایت آنها با پدر و جد پدری است، هر گاه جنون متصل به صغر باشد. و هر گاه ایشان نباشند، با وصی. و هر گاه نباشد، با حاکم. چنانکه مذکور شد. و هر گاه جنون عارضی باشد، ولایت با حاکم است. و اما در نکاح: پس ولایت طفل و مجنون که جنون او متصل به صغر باشد، با پدر و جد است. و اما هر گاه جنون عارضی شود بعد از بلوغ و عقل، پس خلافی است در اینکه ولی حاکم است؟ یا پدر؟ و اثبات ولایت از برای پدر و جد بعد از زوال آن، ماخذ واضحی ندارد.