جامع شتات جلد 3 صفحه 150

قریه محمد آباد در عوض قریه علی آباد مال زید وعمرو باشد. ومراد از این شرط در قریه علی آباد این بوده است که چون قریه علی آباد را سابق بر این به اسم (خالصه) و (شاهی) در دفتر خانه شاه ثبت کرده بوده اند، واز ثبت بیرون آورده بودند. ولیکن زید وعمرو تشویق این داشتند که باز اهل غرض آن را داخل ثبت دفتر خانه کنند وضبط سرکار دیوان کنند، یا جمع ومال دیوان آن را زیاد کنند. به این سبب شرط کردند که هر گاه چنین شود تمام قریه محمد آباد در عوض قریه علی آباد مال زید وعمرو [ باشد وبکر علی آباد را قبول کند ] (1). والحال به شاه عرض شده وشاه فرموده که یا وجه جمع را زیاد کنند یا به تصرف دیوان بدهند. آیا الحال به مجرد همین، محمد آباد را باید بکر تسلیم زید وعمرو نماید وعلی آباد را قبول کند یا نه؟ -؟. وآیا اصل این معامله صحیح است یا نه؟ -؟.

جواب:

جواب: ظاهر این است که اصل معامله فاسد باشد به سبب فساد هر دو شرط. اما فساد شرط اول: به جهت آن که در عقد مصالحه هر گاه احد عوضین مستحق غیر بر آید مصالحه باطل می شود. به جهت آن که تراضی بر ملک غیر واقع شده. هر چند گوئیم که به اجازه مالک در بعض اوقات صحیح می شود واثری بر آن مترتب شود. ولکن مراد ما در اینجا صحت صلح ما بین متصالحین است نه غیر ایشان. وظاهر این است که در مسأله هم خلافی نباشد. پس این شرط خلاف آن چیز است که از شریعت مقدسه ثابت شده، چون صلح عقدی است که به ظهور استحقاق غیر احد عوضین را، باطل می شود. پس شرط عدم بطلان با ظهور استحقاق غیر، مخالف آن است، وشرط مخالف شرع، فاسد است. وبه فساد شرط هم عقد فاسد می شود. هر چند استحقاق غیر هم ظاهر نشود. واما فساد شرط دوم، یعنی حکایت رهن قریه محمد آباد: هر چند قائل شویم به جواز رهن در اعیان - - - - - - - چنانکه اظهر است در غیر امانات مثل ودیعه وعاریه غیر مضمونه. وقائل شویم به جواز رهن بر درک مبیع وثمن چنانکه اظهر است نیز، و ظاهر این است که مانحن فیه هم مثل آن باشد. وقائل شویم به جواز مقارنه رهن با عقد .