جامع شتات جلد 3 صفحه 324

مال واکل به باطل نشده باشد. یا آن که باید بالمره چشم پوشانید از کل این مراتب (که همگی موافق اصل واستصحاب وظاهر [ و ] ید است) ومتمسک شد که در ید مورث، اصل، ملکیت است تا خلاف آن به ظهور رسد. توقع آن که بیان شافی (با اشاره به ادله اجتهادیه) بفرمایند.

جواب:

جواب: این مسأله را محقق وعلامه ودیگران به عنوان جزم بدون ذکر خلاف، نقل کرده اند. ونظیر آن را در کتاب رهن گفته اند. وحاصل آن این است که هر گاه مضارب بمیرد ومال در دست او باشد ومعلوم نباشد که مال مضاربه است، حکم می شود به این که میراث است. بلی بعضی اشکال کرده اند در ضمان مضارب وتعلق حق به ذمه او. یعنی هر چند علم بهم نمیرسد که آنچه به جا مانده مال المضاربه است که مالک مستحق آن باشد از حیثیت این که عین المال او است. ولکن از راه این که (1) آن مال متعلق به ذمه او شده، الحال باید از ترکه او برداشت. ووجه این اشکال، این است که: بالیقین مال المضاربه در دست مضارب بود وبقای آن مال با وجود بودنش در دست مضارب مستصحب است تا خلافش ثابت شود. واین استصحاب اقتضا میکند که مساوی مال المضاربه از ترکه جدا شود. زیرا که به سبب استصحاب، در حکم معلوم البقاء است - هر چند علم حاصل نشود به عین مال المضاربه مشخصا ونه در جمله آنچه در میان است از ترکه. زیرا گاه است که مال المضاربه باقی باشد ودر جای دیگر باشد - وبر مضارب لازم است وفای به آن وتخلص از آن. وچون مال متعین ومشخص نیست پس مضمون خواهد بود در ذمه او، واز ترکه او باید ادا شود. و هم چنین دلالت دارد بر آن عموم (قوله (علیه السلام): علی الید ما اخذت حتی تودی). (2) واین اشکال مندفع می شود به این که: اصل برائت ذمه مضارب است از ضمان چیزی در ذمه اش. زیرا که مال المضاربه منتقل به ذمه نمی شود، مگر در صورت تعدی و تفریط. زیرا که ید او ید امانت است، وضمانی به آن متعلق نمی شود، مگر با تعدی و .