جامع شتات جلد 3 صفحه 94

میکند، ودر هبه نامچه مینویسد که (هبه کردم این عمارت را به فلان به شرط این که صاحب عمارت اندرونی آن قدر مشاع [ را ] داشته باشد). وبعد عمارت اندرونی را به شخص دیگر هبه میکند وهمان شرط را از برای صاحب عمارت در هبه نامچه درج میکند. ومعلوم نیست که مراد از شرط، استحقاق عین کوچه وملکیت آن است؟ یا همان استحقاق حق العبور است؟. الحال عین کوچه مال هر دو است علی السویه؟ یا بالنسبه؟ یا عین از احدهما است ودیگری حق العبور دارد؟ واحد هما بدون اذن دیگری میتوانند کوچه را مسقف کنند یا نه؟ -؟ خواه منشأ آن ضرر دیگری بشود یا نه؟ -؟. و هر گاه جایز باشد خراب کردن. بر کی است.؟.

جواب:

جواب: چون ظاهر این است که در همه عمارت مرافق عمارت - که معبر از آن جمله است - داخل است بعینه نه محض استحقاق انتفاع در عبور. پس در صورت جهالت حال، به حکم اصل حکم می شود به استحقاق عین. وچون معبر ومرافق تابع مجموع حصار است پس بیع بعض حصار یا هبه آن مستلزم انتقال عین مرافق ومعبر است به مشتری یا متهب بقدر الحصه. آنچه از نوشته ظاهر می شود (قطع نظر از این که آن نوشته حجت شرعی است یا نه (1)(شک در انتقال عین باشد بالسویه یا بالنسبه. پس به مقتضای اصل و قاعده باید رجوع کرد به استحقاق از برای هر یک بالنسبه. پس بنابر این کوچه مشترک است بینهما، وتصرف احدهما بدون اذن دیگری جایز نیست. ودیگری را میرسد که او را امر کند به خراب کردن. خواه به سبب آن سقف ضرری عاید شده باشد یا نه. واجرت خراب کردن بر غاصب است. وظاهر این است که در صورت اختصاص عین به اولی واستحقاق دیگری حق العبور را، فقط در صورت تضرر صاحب حق، [ صاحب حق ] صاحب عین را تواند الزام کرد در خراب کردن. (2) وجهل به مسأله منشأ سقوط حق غیر نمی شود. واز آنچه گفتیم حکم حق دروازه هم ظاهر می شود که مشترک است بینهما بالنسبه. والله العالم. .