جامع شتات جلد 4 صفحه 167

الخییر فیه وفی رد العین. فیه قولان). وندانستم منظور او از قول اول کدام است. اگر مراد اشکال مسالک است، آن بی وجه است، ومعنی آن لزوم وفا به نفس شرط نیست. واگر در جای دیگر آن قول را دیده است پس دلیل آن واضح نیست. و تحقیق همان است که محقق ودیگران گفته اند. عبارت محقق این است که (ولا یجبر الموهوب علی دفع المشترط بل یکون بالخیار) یعنی مختار است مابین دفع مشترط ورد عین. واشکال صاحب مسالک هم بنابر آنچه ذکر کرده است مثمر فرقی نیست، ودر ثمره با قول محقق یکی است. بخلاف کلام صاحب کفایه. پس باید آن قول ودلیلش را بیان کند. وبه هر حال مختار واظهر تخییر او است (مادامی که وفا به شرط نشده وقبول وقبض واهب به عمل نیامده) مابین عمل به شرط ورد عین. ودر اعتبار قیمت در حین قبض، یا در حین دادن عوض، دو قول است. وشاید اول اظهر باشد. واما اگر در حین عقد شرط عوض نشود نه مطلقا ونه معینا ولکن بعد از هبه متهب عوضی به او بدهد به قصد عوض، وواهب هم قبول کند، ظاهر فتوای علما وظاهر اجماعات منقوله واطلاق اخبار این است که لازم می شود. اما به این دو شرط، یعنی قصد عوض وقبول واهب وقبض او. و همچنین ظاهر اطلاقات مذکوره عدم فرق است مابین اینکه عوض قلیل باشد یا کثیر بعد از تراضی. واینکه از همان مال که واهب داده بدهد یا غیر آن. واین مقتضای حصول ملک است به سبب قبض ولکن مشکل می شود به اینکه هر گاه در مقام رد عوض المثل تمام همان عین را بدهد، که این را در عرف عوض نگویند بلکه رد هبه می گویند. واما سؤال از عوض هبه مال حرام: پس اگر متهب این مال حلال را به قصد عوض داده وآن واهب هم این معنی را می دانسته وقبول کرده، ظاهرا بر او حرام است. و هر گاه جاهل بوده وبعد عالم شد به آن، با وجود بقای عین باید رد کند. و هر گاه تلف شده باشد، لزوم رد معلوم نیست.

75: سؤال:

75: سؤال: زید در حال حیات خود قدری املاک خود را به چند نفر اولاد کبیر خود هبه نموده. وقدر دیگر از برای اولاد صغیر خود موضوع کرده وآن را ولایتا متصرف شده است. والحال زید فوت شده است. اولاد کبیر نیز ادعا بر حصهء صغار