جامع شتات جلد 4 صفحه 17

وتفریط وزیاد وکم شدن حصه آنها، چه خواهد بود؟.

جواب:

جواب: آنچه از آخر استفتا ظاهر می شود این است که اصل وقفیت هم محل اشکال بوده است، وحقیقت حال آن ظاهر نیست. هر گاه شیاع واستفاضه در وقفیت بر اهل آب وشاربین آن ثابت است، وقفیت بر ایشان به همین ثابت می شود. و هر گاه شیاع واستفاضه وقفیت ثابت نیست وحقیقت حال آب مجهول است، پس در این آب احتمالات بسیار راه می یابد. لکن اظهر احتمالات دوا حتمال است: یکی آن که: وقف باشد بر اهل این خانه ها وانتفاع ایشان از جهات متداوله بینهم، از شرب وتطهیر وتغسیل وشرب باغچه ها وحیاض باشد. دوم اینکه: آب مملوک نشده باشد وبر اباحه اصلیه باقی مانده باشد، از راه اینکه استنباط آن در ارض مباحی شده باشد نه به نیت تملک مطلق، [ بلکه ] با قصد منتفع شدن مردم. وحکم ثانی تقدم هر کس است که اسبق در حیازت است، وبا تشاح، تسویه با امکان، وقرعه عدم امکان آن. وممکن است که " تقدم اقرب به فوهه " در این زمان منوط به اسبقیت بنای خانه وحیازت باشد. وبا جهالت تاریخ بنای خانه ها نیز اقربیت " مرجح تقدیم " خواهد بود، چنانکه حکمت در تقدیم اقرب به فوهه در صورت تساوی در احیای ارض، همان قرب بود. ومشکل می شود این احتمال در صورتی که قنات در ارض مملوکه واقع باشد و تاریخ احیا ومملوکیت ارض مجهول باشد. و " اصل عدم محیاه بودن ارض در حین حفر قنات " معارض است با " اصل تاخر حفر "، به جهت تساوی حادثین در اصل. و در صورتی که قنات مزبور در ارض موات باشد، می توان گفت اصل " عدم طریان ملک " است، به سبب " اصاله عدم نیت تملک ". هر چند در آن هم اشکال توان کرد که " احیا به نیت تملک و " احیا لابنیه التملک " دو فردند از مطلق احیا، واصل نسبت به تحقق کلی در ضمن هر دو فرد، مساوی است. ولکن دفع آن هم ممکن است به اینکه این ضمیمه از بابت " مقومات مهیات حقیقیه " نیست. بلکه از بابت " ممیزات مهیات جعلیه اعتباریه " است وتفکیک در آن ممکن است. وبه هر حال با تعارض این اصول، هر چند قول به عدم ملکیت وبقا بر اباحه