جامع شتات جلد 4 صفحه 171

والصح الاول). واما سؤال از اشجار وابنیه که در آنجا احداث کرده است: پس ظاهر این است که آنها مال متهب است وواهب یا وارث نمی تواند الزام کند که آن را بی عوض و بدون غرامتی ازاله کند. بلکه مخیر است مابین آنکه آنها را بگذارد به جا با اجرت، یا ازاله کند با ارش وتفاوت قیمت چنانکه در زمین عاریه. قال فی التذکره (ولو وهبه ارضا فبنی المتهب فیها او غرس، کان للواهب الرجوع فی الارض ولیس له قلع البناء والغرس مجانا. بل یتخیر بین الابقاء بالاجره او التملیک بالقیمه مع رضا المتهب فیهما، او القلع مع دفع ارش النقصان کما فی العاریه). وبه همین معنی تصریح کرده اند دیگران (مثل شهید ثانی در مسالک) وعلت لزوم ارش را این قرار داده اند که وضع آن عین در آنجا به حق شده وداخل (عرق ظالم) نیست. و هر چند در امثال این مواضع می توان گفت که متهب ومستعیر و مثلهما تقصیر کرده اند با وجود علم به عدم لزوم هبه وعاریه وممکن بود ایشان را که بر وجه مصالحه یا عقد لازمی دیگر، بنا بگذارند. ولکن می توان گفت که - با وجود اینکه این شخن در جمیع مواضع جاری نیست خصوصا با جهالت متهب و مستعیر به عدم لزوم - اینکه حمل قول مسلم بر صدق ووفا وانیکه ظاهر حال او عدم رجوع است در چنین حالی که اذن داده است او را به تحمل مشاق وضررهای بسیار، وسکون واطمینان به حال ظاهر او بسیار اوقات او را غافل می کند از فکر در عاقبت وتصور جواز رجوع. پس غرور وفریب واهب ومعیر غالب است بر تقصیر وعدم تدبیر متهب و مستعیر. ودر عرف وعادت در چنین صورت ها اتلاف واضرار آن را نسبت به واهب و معیر می دهند. نه به متهب ومستعیر.

77: سؤال:

77: سؤال: هر گاه شخصی ملک معینی راهبه کند به بعض ارحام خود وقبض را به همین طریق به عمل آورده که همان ملک را از آن اجاره کرده در مدت بیست سال که به موت مستأجر منفسخ شود. وبعد ظاهر شود که همان ملک را سابق بر هبه، به غیری به اجاره داده بوده است. آیا قبض به همان اجاره حاصل می شود یا نه؟ -؟ وظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض می شود که واهب تواند رجوع کرد