جامع شتات جلد 4 صفحه 220

تقدم دارد بر وصیت، بلکه تقدم وجود خارجی هم دارد. چون از توابع هبه است و هبه مقدم است در ذکر، ووصیت هم هر چند تابع است ولکن تابع تابع است وتابع مقدم است وبر تابع تابع. پس هبه به سبب تقدم وضعی وطبعی اثر خود را در تملیک مجموع فی الجمله کرده است. پس حکایت نقضی که به سبب ملاحظه ثلث متصور می شود بر همان شرط وارد می آید، نه [ بر ] هبه با وجود آن که آنچه مقتضای شرط است این است که اگر مشروط علیه تقصیر کند در آن، مشروط له مسلط بر فسخ باشد، نه این که مطلق انتفای شرط مستلزم انتفای مشروط باشد. و هر گاه متهب شرط را به عمل نیاورد وورثه فسخ هبه کنند، بنابر توجیهی که سابق کردیم از برای جواز فسخ، آن ملک مشترک خواهد بود میان ورثه کما فرض الله. وحکم آن وصیتی که از شرط مستفاد شده بود نیز باطل می شود، و موصی له از این حیثیت مستحق چیزی نخواهد بود، خصوصا در صورت سؤال. چون باعث بر آن شرط این بود که آن ملک را به بعض ورثه داده بود وغیر را محروم کرده بود والحال از حرمان بر آمد.

88: سؤال:

88: سؤال: هر گاه زید ملکی را به عمرو ببخشد وشرط کند در ضمن عقد هبه که بعد از فوت او دو سال نماز وروزه برای او استیجار کند، یا آن که خود عمرو برای او به جا آورد. این هبه وشرط، صحیح است یا باطل؟ -؟. واجرت المثل اجاره داخل ترکه می شود یا نه؟ -؟ و از اصل مال وضع می شود یا از ثلث معتبر است؟ -؟.

جواب:

جواب: اشکالی که تصور می شود از برای صحت شرط، این است که نیابت در نماز وروزه از برای حی جایز نیست. و بر مکلف واجب است که قضای عبادات خود را در حال حیات کند. پس شرط کردن این که بعد از موت او به جا آورند نا مشروع است. واین اشکال مندفع است به این که گاه است که حین ظن موت این کار را می کند که فرصت آن نیست که خود قضا کند، یا مقصود او این است که شرط صوم وصلات می کند علی الاطلاق وقصد این را دارد که اگر عمر یا توفیق وفا نکرد مشروط علیه عبادات واجبه مرا قضا کند، واگر وفا کرد عمر [ وخودم ] به جا آوردم باز آن عبادات را از باب احتیاط اعمالی که کرده ام بکند. واگر اصل شرط