جامع شتات جلد 4 صفحه 244

وظاهر عبارت تحریر همان است که از قواعد مستفاد می شود. ومراد از اجازه در زاید بر ثلث، اجازه به تعیین است نه نفس اعیان. چنانکه پیش بیان کردیم. وبعضی از افاضل معاصرین این عبارت را حمل کرده بر اجازه وصیت در اعیان. وتائید آن کرده به عبارتی که بعد از این در تحریر مذکور است، وآن این است که (ولو اوصی لهما - یعنی للوارث و الاجنبی - بمازاد علی الثلث، بطلت فی مازاد علی الثلث. فان رتب، دخل النقص علی الاخیر، سوا کان اجنبیا او وارثا. وان شرک، دخل النقص علیهما با لسویه). واین حمل بعید است واین استشهاد هم در محل خود نیست، ومقام مختلف است.

107: سؤال:

107: سؤال: هر گاه وصی که معین شده که فلان مال را بفروشد وبه مصارف او برساند، ووصی مال کذائی را نفروخته وموجود وحاضر است. وبعضی از وصایای او را به عمل آورده وفوت شده. وورثه وصی ادعا می کنند که فلان قدر مورث ما (که وصی بود) از مال خودش به مصرف وصایای موصی رسانیده، وعین موصی به موجود است، یا او را بر میداریم وتتمه را به مصرف وصایای او میرسانیم، یا آن که آن مبلغ را ورثه موصی به ما بدهند. وشاهد بر آن که آن قدر خرج شده، هست. لکن علم ندارند که از مال موصی است یا وصی از مال خود خرج نموده. وورثه وصی می گویند که مال مورث ما است که خرج شده. این چه صورت دارد؟ با دلیل اجمالی بیان فرمائید.

جواب:

جواب: هر گاه شاهد موجود است بر این که وصی بعضی از وصایای مزبوره را از حیثیت وصایای مزبوره، به عمل آورده به ازای عوضی، ولکن علم ندارند که این عوض را از مال خود صرف کرده یا از مال موصی، پس نمی توان حکم به تلف مال مسلم کرد بلا عوض. پس ورثه وصی مساوی آن مال را طلب دارند. وهر چند مقتضای وصیت این بود که این مال معین را فروخته به مصرف برساند ومفروض آن است که موجود است ونفروخته است وچون بر خلاف وصیت کرده پس مستحق عوض نباشد. لکن چون محتمل است که وصی آن مال را برای نفس خود خریده باشد ودر عوض ثمن آن، آن عمل را کرده باشد، یا مأذون بوده باشد که از وجه دیگر وصیت را به عمل آورد بعد از فروختن آن عین، آن قرض را ادا نماید. پس باید فعل وصی مسلم را حمل بر صحت کرد. وچون مقتضای اصل عدم بیع مال مزبور است مطلقا، پس باز در حکم مال موصی است وحاکم شرع ولی امر است در چنین جائی، آن مال را می فروشد و بعد از ادای حق ورثه وصی تتمه را صرف بقیه وصایا