جامع شتات جلد 4 صفحه 369

مدعی است که من در آن وقت عقلم به جائی نمی رسید. ومی گوید که مرا به رسم مهمانی به خانه آن مرد برده اند. وبینه مسموعه نه بر توکیل است ونه به رشد او در حال عقد. آیا این دختر محکوم به زوجیت است؟ یا آن که عقد فاسد است؟.

جواب:

جواب: هر چند اشهر واظهر این است که باکره بالغه رشیده مستقل است در امر تزویج، وغایب بودن وحاضر بودن پدر فرقی ندارد، لیکن اظهر در صورت مزبوره این است که باید توکیل دختر در حال بلوغ ورشد به ثبوت شرعی برسد. و هر گاه به ثبوت نتواند رسانید قول دختر مقدم است وقسم متوجه او می شود. ولعلک قد قرع سمعک فی کلمات اصحابنا من (تقدیم قول مدعی الصحه فی العقود) فالمقام مظنه ان یعترض علینابان مقتضی ذلک الحکم بصحه العقد وتقدیم قول الزوج. اقول: وهذه القاعده وان کانت مشهوره بینهم ولکنها لیست باجماعیه. کما یظهرمن المحقق الاردبیلی (ره) فی کتاب الحجر، وصاحب الکفایه فی البیع، و غیرهما. ومع ذلک فاختلافات الفقها فی خصوص المسائل من جهه تقدیم قول مدعی الصحه او الفساد فی غایه الکثره، کماستطلع علی بعضها. فلابد اولا من بیان مأخذ هذه القاعده والتکلم فیه، حتی یتم صحه التفریع علیها والاحتجاج بها. فنقول: وجه القول بتقدیم قول مدعی الصحه، هو تقدیم (الظاهر) علی (الاصل) فی ما یتعارضان، ووجه الظهور اما من جهه ان (افعال المسلمین محوله علی الصحه) والظاهر من المسلم هو ذلک. واما من جهه ان الغالب الوقوع فی المعاملات هو الصحیح والظن یلحق الفرد المجهول بالاعم الاغلب. والمراد من الاول اما آن المسلم اذا صدرمنه فعل - یحتمل کونه مباحا، ویحتمل کونه معصیه، لابدان یحمل علی الاباحه لا علی المعصیه، کما دل علیه الاخبار، مثل قول أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی کلام له (ضع امر اخیک علی احسنه حتی یاتیک ما یقلیک منه ولا تظن بکلمه خرجت من اخیک سواو انت تجدلهافی الخیر محملا). (1) واما ان الغالب فی افعال المسلمین انه لایکون معصیه. وهذان المعنیان لایستلزمان الصحه المصطلحه بمعنی ترتب الاثر. اذلا منافاه بین الاباحه وعدم ترتب الاثر. نعم قد یستلزمه نادرا کمالو ادعی البائع (انی جعلت العقد علی ان یکون الثمن خلا) وقال المشتری (لا، بل علی ان یکون خمرا). وانت خبیربان».