جامع شتات جلد 4 صفحه 418

شرط واین ضمان صحیح است یا نه؟ ووارث پدر ادعای وجه مزبور را بر آن برادر می تواند کرد یا نه؟ و بر فرضی که تواند، آیا برادر رجوع به ترکه برادر خود که فوت شده، به جهت غرامت می تواند کرد یا نه؟

جواب:

جواب: اظهر واشهر صحت شرط مزبور است. وبا انقضای(1) وفا به شرط، پدر مستحق ده تومان می شود. وآن حق منتقل به وارث می شود ووارث او از برادر داماد می تواند مطالبه کند. به جهت آن که مقتضای ضمان همین است. وتوهم این که این داخل (ضمان مالم یجب) است پس باطل است، توهم فاسدی است. به جهت آن که هر چند در حال شرط ضمان هنوز چیزی بر گردن داماد ثابت نشده وواجب نشده که برادر ضامن او شود، لکن او ضامن وی شده بر تقدیر تخلف از شرط. ودر صورت تخلف آن مال بر گردن او لازم است. پس برادر ضامن او است در ادای آن مال بر تقدیر ثبوت. چنانکه در (ضمان عهده درک ثمن مبیع) چنین است. یعنی هر گاه کسی ملکی بفروشد به دیگری به ثمن معینی، وثالثی ضامن شود از برای مشتری که اگر مبیع مستحق غیر بر آید، ضامن رد ثمن باشد. این صحیح است. وحال آن که در وقت این معامله وعقد، ضمان چیزی بربایع لازم نیست در ظاهر. وبدان که: این مسأله داخل در (ضمان حال) است بر (دین حال). به جهت آن که تعلق وجوب رد به ذمه داماد، وتعلق ضمان به ذمه برادر، در (آن) واحد است، که آن زمان تخلف از شرط است. گوازحین عقد تا آن وقت مدتی فاصله شود. وبعضی از عمومات ادله صحت ضمان مؤجل است از دین. چنانکه اگر ضمان را در اینجا مؤجل کند هم صحیح است. مثل این که بگوید که (هر گاه برادرم که داماد است تخلف کند از شرط وتایک ماه بعد از تخلف ادا نکند من متعهد رد وجه تو هستم). وبه هر حال هر گاه برادر که ضامن است وجه را رد کرد به وارث پدر زن، می تواند رجوع کند به ترکه مضمون عنه، یعنی داماد که فوت شده است. واینها همه در وقتی است که دختر بالغه رشیده باشد و پدر را وکیل در تزویج و شرط ضمن العقد وغیره کرده باشد. والا از برای ولی ثابت نیست جواز این شرط. ظ.