جامع شتات جلد 6 صفحه 219

1- تغلّب یعنی زور گوئی، غلبه و استیلای نامشروع.

2- تقسیم موات بدون قصد احیاء و بدون تحجیر برای احیاء، جایز نیست. رجوع کنید به مسئلۀ شماره 21.

3- ای کاش شرح بیان این کلام را نیز می آورد. و خارج از دو صورت نیست: الف: عمداً در این باره سکوت فرموده است. در این صورت طبق سبک و روش فقها، باید گفت: او پس از فتوای مکرر در این مسئله و در مسئله های پیش بر این که «موتان مزیل ملکیت نیست». با آوردن این عبارت، در فتوای مذکور اعلام تردید می کند. ب: شاید معظّم له، این «کلام باقی» را توضیح داده، لیکن در نسخه برداری ها ساقط شده است. در این صورت نیز خارج از دو حالت نیست: اول: استدلال های پیشین خودش را تامّ و کامل ندیده و از نو در تأیید فتوایش به استدلال پرداخته است. در این حالت نیز حاکی است که اثبات آن نیازمند این همه کوشش بعد از کوشش است. دوم: در مقام استدراک و نوعی تلطیف و یا تضعیف آن فتوی بوده است. همان طور که در اواخر مسئلۀ شماره 1 نیز چنین کرد.

حیازت سایر مباحات. و چیزی که رافع اصل «عدم ملکیت» باشد، به جز اطلاقات اخبار احیا نیست. و متبادر از آن ها بیش از صورت قصد تملک، نیست.

بلی: علامه(ره) در تذکره تفصیلی داده که هرگاه آن فعل، عملی است که در عادت نمی کنند آن را به غیر قصد تملک (مثل بنای خانه و باغ) در این جا قصد تملک شرط نیست. بخلاف مثل چاه کندن در بیابان، و زرع کردن قطعه[ای] از زمین به امید باران. که در این جا به قصد، مالک می شود و بدون قصد، اشکالی کرده. و متفرّع کرده آن را بر اشتراط نیّت در حیازت مباحات. و اشهر اشتراط است.

و گمان حقیر این است که علاّمه(ره) قصد تملک را عبارت از «اخطار ببال» دانسته. چنان که در مطلق مسئلۀ نیّت. و در این جا عرف و عادت را نازل منزلۀ اخطار ببال دانسته؛ مثل آن که عادت به سورۀ معیّنه(1)

را نازل به منزلۀ قصد به آن سوره کرده[اند].

و چون تحقیق این است که نیّت همان «داعی بفعل» است، پس این تفصیل ثمره نمی کند. به جهت آن که هرگاه واقعاً داعی بر آن فعل، تملک نباشد بل که خانه را یا باغ را به قصد انتفاع مردم ساخته باشد، دلیلی بر حصول ملک نیست. پس علی ایّ تقدیر، قصد تملک شرط است. بلی گاه است که ثمره در صورت جهالت حال کند؛ مثل این که وارث او هرگاه نداند که مورّث قصد تملک کرده یا نه، آن نوع عمل را قرینۀ تملک بگیریم بنابر تقدیم ظاهر بر اصل(2)

(چنان که اظهر این است در مثل این مقام نظر به عرف و عادت).