جامع شتات جلد 6 صفحه 67

1- در اصطلاح به این، «بدل حیلوله» می گویند، که از سنخ هیچکدام از نواقل ملک نیست.

2- السرائر، ج 2 ص 486.

3- به عبارت دیگر: بدل ملک باید ملک باشد والاّ معنی و مصداق بدلیت محقق نمی شود.- بنابر این، فخرالمحققین «ابدال» را در «بدل حیلوله» از نواقل ملک، می داند.

4- ایضاح الفوائد، ج 2 ص 181 ط کوشانپور.

باقی است(1).

و بعد از آن ترجیح داده است عدم اجبار را به جهت آن که غاصب اخذ می شود به اشقّ احوال. و لکن چون ظاهر کلام ایشان این است(2). و مخالفی هم در نظر نیست که آن عین مغصوبه از روز غصب تا به حال ظهور عین، مال مالک است و به سبب دادن بدل، ملک او رفع نشده، پس مراد از قول به «عدم اجبار مالک به ردّ کردن بدل» شاید این باشد که می تواند آن عین بدل را نگاه دارد و غرامت آن را بدهد به مثل یا قیمت (چنان که مذهب بعض شافعیه است) نه این که هم بدل را نگاه دارد و هم عین مغصوبه را بگیرد.

و هر چند کلام فخرالمحققین قابل این هم هست: چون این اشق احوال است و شبهۀ لزوم جمع مابین عوض و معوّض، مندفع است به این که آن بدل، عوض عین مغصوبه نبود(3)،

بل که عوض حیلوله بود. یعنی مانع بودن غاصب از تصرف مالک. چنان که علاّمه در تذکره و غیر آن تصریح به آن کرده اند، و خلاف کرده اند در این که مالک مستحق اجرۀ المثل آن عین مغصوبه بعد زمان اخذ بدل هست یا نه. و همچنین در استحقاق منافع منفصله.

و شاید اظهر (بنابر قول ایشان که ملکیت مالک از عین مغصوبه زایل نشده) لزوم آن باشد در هر دو. و دلیل قول به عدم لزوم- چنان که مختار شرایع(4) و تحریر(5)

است- این است که غاصب بریئ شد از عین به دفع بدل، پس از توابع آن نیز بریئ می شود تا زمان