جامع شتات جلد 6 صفحه 68

1- یعنی بدون ملک باز ضرر سرجای خود هست.

2- نه نصّ کلامش.

3- عبارت نسخه: آن بدل عوض عین مغصوبه بعد زمان اخذ نبود.- البته خود نسخه بردار تردید خودش را با علامتی نشان داده است.

4- شرایع الاسلام، ج 3 ص 190- 191 ط دار التفسیر.

5- تحریر الاحکام، ج 2 ص 140 ط قدیم.

تمکن از عین.

و بر این اشکال کرده اند که این، جمع نمی شود با قول بر بقای ملکیت مالک بر عین مغصوبه. و این اشکال وارد است.

لکن این احتمال(1)،

ضعیفِ ضعیف است. و لزوم اخذ غاصب به اشقّ احوال، دلیل وافی ندارد.

و به هر حال؛ هرگاه هر دو متفق شوند بر ترک ردّ از هر دو طرف، باید به عقد معاوضۀ جدیده، عین مغصوبه را منتقل ساخت به غاصب، و به همان ترک ردّ از طرفین، اکتفا نکنند.

و بدان که: صاحب مسالک بعد از آن که از اصحاب نقل کرده در مسئلۀ مذکوره، بقای عین مغصوبه را در ملک مالک با حصول ملکیت محض از برای او در آن بدل نیز، اشکال کرده است به این که: از این لازم می آید جمع مابین عوض و معوض. و بعد از آن وجیه شمرده است این که گفته شود ملکیت غاصب(2)

در عین مغصوبه و ملکیت مالک در بدل هر دو متزلزل اند تا زمان ظهور عین مغصوبه. یا آن که مالک شدن مالک بدل را موقوف است بر یأس از عین مغصوبه پس بدون یأس ملک او نمی شود هر چند تصرف در آن جایز باشد. و صاحب کفایه هم متابعت او کرده است.

و تو می دانی که: مخالفت اصحاب با وجود عدم مخالفت ظاهری، بسیار مشکل است. و دفع اشکال به همین می شود که آن بدل را عوض عین مغصوبه نگرفته (چنان که علامه در تذکره و دیگران تصریح به آن کرده اند) بل که آن عوض حیلولۀ غاصب و مانع شدن اوست از تصرف در عین، لکن به این نحو که مراعی باشد تا زمان حضور عین. و این