جامع شتات جلد 8 صفحه 52

کبر (و مفروض این است که به شهادت این شهود، صغر ثابت نمی شود) پس مشهور این است که قول مدعی کبر مقدم است با یمین، چون مدعی صحت است. و لیکن حقیر در این اطلاق، تأمّلی دارم. و اظهر در نظر حقیر، تفصیل است. و آن این است که: هرگاه هر دو متفق اند که تاریخ معامله در همان وقت کوچکی جثه بوده است (که محل شک در بلوغ است)، تقدیم قول مدعی صغر قوت دارد با یمین. نظر به اصل عدم بلوغ، و عدم تحقق غلبۀ وقوع [معامله] در حال کبر، که مناط کلام مشهور است. چون غلبۀ کبر در این نوع محقق نیست.

و هرگاه متفق نیستند که در این معامله در آن وقت معین از سن عمرو بایع بوده؛ بل که مطلقا احدهما مدعی کبر باشد و دیگری مدعی صغر، قول مدعی کبر مقدم است با یمین.

و هرگاه بنابر تقدیم قول عمرو شد که مدعی صغر است و قسم خورد، باغ را از خالد می گیرد با منافع ایام تصرف. و لکن خالد رجوع می کند در غرامت به زید، نظر به ضمان درک و خصوص اقراری که کرده است.

35- سؤال:

35- سؤال: هرگاه کسی راعی دارد که گلّۀ گوسفند می چراند، و خود راعی چند رأس گوسفند در میان آن گلّه دارد که صاحب گوسفند هم علم دارد که او هم در این جا گوسفند دارد. هرگاه ربّ المال با راعی منازعه کند در سر یک گوسفند خاصی، و هر یک ادعا کنند که از من است. و بیّنه نباشد. قول کدام مقدم است؟

جواب:

جواب: ظاهر این است که قول هیچکدام مقدم نیست، و از باب «تداعی» است. و رجوع می شود به تحالف. و در این باب فرقی نیست مابین این که معلوم باشد قدر گوسفند راعی و لکن نزاع در شخص گوسفند باشد که آیا این از جمله گوسفندهای راعی است یا مالک. و بین این که قدر معلوم نباشد و راعی بگوید من بیست رأس گوسفند دارم در میان