قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 240

وبنابرآنچه ذکرشد،قاعده به باب خاصی اختصاص نداشته و در تمامی موارد حتی در ایقاعات جاری می گردد مانند کسی که عبدش را با عتقی که در شرع فاسد است، آزاد نموده و رها کرده باشد و موالاتی هم به صحت و فساد در شرع نداشته باشددراین صورت اگرعبداعمالی انجام دهدو منافعی را از بهره وری های خود بدست بیاورد، ظاهرآ ضامن نخواهد بود؛ زیرا وی منافع مذکور را با رضایت مولای خویش اتلاف کرده -هرچند بنا بر صحت عتق - زیرا مفروض این است که وی به حکم شرع موالات نداردورضایت اودایرمداررضایت شرع نیست.

تنبیه دوم: مراد از ضمان

اگر مراد از ضمان در این جا، همان معنای معروف آن باشد: «اگر شیئی تلف شود، تدارک آن به عهده انسان است» چنین ضمانی در هیچ عقد صحیحی وجود نخواهد داشت؛ زیرا بیع صحیح (مثلاً) متضمن مبادله مال به مال است، و منتقل به ذمه نمی گردد مگر آنکه بیع کلی بوده یا از قبیل نسیه باشد. اما در بیع شخصی حاضر، ثمن به ملکیت بایع منتقل می شود، چنانکه مثمن نیز به ملکیت مشتری در می آید و در آن مجالی برای انتقال به ذمه باقی نمی ماند.

البته نسبت به فاسد، شکی نیست که ضمان به همان معنای معروف است، یعنی اگر تلف شد تدارک آن در ذمه اوست؛ یا به مثل آن یا به قیمت آن.

بنابراین اگر مراد از ضمان معنای معروف باشد وجهی برای آن در بیع صحیح وجود ندارد. البته اگر مقصود از آن، تحقق خسارت در مال شخص باشد؛ چه به ذمه او منتقل بشود و چه منتقل نشود، این معنا هم در صحیح و هم در فاسد معقول و قابل پذیرش است و چه بسا مراد شیخ ما علامه انصاری رحمه الله نیز همین باشد آن جا که می فرماید :

«و المراد بالضمان فی الجملتین هو کون درک المضمون علیه بمعنی کون خسارته ودرکه فی ماله الأصلی؛ مراد از ضمان در این دو جمله، تدارک مضمون علیه است به این معنا که خسارت و تدارک آن در مال اصلی اوست».(1)