قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 244

نص در اینجا عموم «من اتلف» و مراد از فتوا، اطلاق کلمات قوم در ابواب گوناگون از عقود یا هنگام ذکر این قاعده به طور مطلق است.

اما بعد از توضیح پیرامون دلیلی که اصل مسأله را در این باب بر آن بنا کردیم، فرق واضح بین دو صورت علم و جهل روشن می گردد؛ به این معنا که اگر دفع کننده مال، عالم باشد به اینکه هبه فلانی (مثلاً) شرعاً صحیح نیست و با این حال به حکم شرع بی اعتنایی کرده و مال خویش را در دست موهوب له قرار داده، با این خیال که چنین معامله ای پیش خودش صحیح می باشد، واضح است که در این جا بر گیرنده مال ضمانی وجود ندارد؛ زیرا خود مالک مالش را عالمآ وعامدآ به او داده و او را به طور مجانی بر آن مسلط کرده است. هم چنین است اگر مال را بدون ثمن و با علم به فساد آن فروخته و مشتری را بر آن مسلط کند.

چنانکه امر در عکس آن نیز همین گونه است؛ یعنی اگر مشتری عاریه معوضه ای را با توهم صحت چنین عاریه ای اعطا کند و مشتری عالم به فساد باشد، گرفتن آن از طرف مشتری صحیح نیست و اگر آن را بگیرد ضامن است. دلیل این مطلب نیز احترام مال مسلم و عدم جواز گرفتن آن و اتلاف آن بدون اجازه صاحبش می باشد. اذن و اجازه در اینجا مبنی بر مبنای فاسد«توهم صحت» است به خلاف آنجا که عالم به فساد و بی موالات به حکم شرع بوده، بلکه آن را بر صحت عقد از ناحیه خودش بنا گذاشته است. در مجموع این مسأله بعد از آگاهی از مبانی آن، واضح و روشن است.

تنبیه پنجم: آیا قبض در ضمان معتبر است؟

آیا در ضمان قبض لازم است یا مجرد صیغه کافی است؟ یعنی اگر بر فرض، عقدی در حالت صحت بدون حاجت به قبض و اقباض، موجب ضمان باشد، چنان که در اکثر عقود صحیحه به مجرد عقد، ثمن به ملک بایع ومثمن نیزبه ملک مشتری منتقل می شود - هر چند قبل از اقباض، درک مبیع بر بایع و درک ثمن مشتری است - آیا ضمان در حالت فساد این عقد نیز همین گونه است؟