قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 257

مورد نیز می گردد؛ زیرا ما هیچ فرقی بین این دو مورد نیافتیم هرچند کسی را هم ندیدیم که به این اطلاق تصریح کرده باشد.

البته بحث پیرامون این مطلب نیز گذشت و ذکر شد که ما از بزرگان اشکالی در مورد آن به دست نیاوردیم.

برخی در مسأله، قائل به تفصیل شده اند آن هم نه نسبت به نفس عین و نه نسبت به منافعی که از آن استیفا می گردد، بلکه نسبت به منافع استیفا نشده چنانکه آورده است :

«نعم هذه القاعده (قاعده التفویت) لا تجری بالنسبه إلی جمیع أقسام المنافع غیر المستوفاه وتکون مخصوصه بما إذا کان عدم الاستیفاء مستندآ إلی تفریطه، لا إلی آفه سماویه، فلو غصب بستانآ مثلاً أو دابّه کذلک، وکان عدم استیفاء الغاصب لمنفعه ذلک البستان أو تلک الدابّه لوصول آفه سماویه إلیهما، لا لحبس الغاصب لهما علی مالکهما، فلا تجری هذه القاعده ولا یمکن القول بالضمان لأجل قاعده التفویت؛ آری این قاعده (قاعده تفویت) نسبت به جمیع اقسام منافع غیر مستوفاه جاری نیست ومخصوص به جایی است که عدم استیفاء، مستند به تفریط باشد نه به یک آفت آسمانی (حوادث طبیعی). بنابراین اگر به عنوان مثال باغی یا چهارپایی را غصب نماید و علت عدم استیفای غاصب از منفعت آن باغ یا چهارپا، اصابت آفت آسمانی براین دو مورد باشد نه به جهت حبس غاصب نسبت به اموال مالک، این قاعده جاری نخواهدبودوقول به ضمان به جهت قاعده تفویت امکان پذیرنیست».(1)

کلام ایشان هرچند که در قاعده تفویت (یعنی تفویت منافع ملک) بیان شده، اما ظاهرآ اگر این کلام در آن موضوع تمام باشد، چاره ای نیست جز این که همین معنا را در عین و قاعده علی الید (یعنی قاعده ید) بپذیریم و فرقی بین آن دو از این جهت نبوده و دلیل آن نیز همان دلیل در منافع است.

از طرفی ظاهرآ بنای عقلا - که اصل در این قواعد است - نیز بر فرق گذاشتن