قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 297

مطرح است که آیا ضامن نمودن او به مقتضای شرط جایز است؟ بدین گونه که (مثلا) موجر ضمان عین مستأجره را شرط کند هرچند افراط و تفریطی در بین نباشد و همچنین نسبت به عامل در مضاربه و موارد مشابه آن.

با توجه به ورود تصریح به جواز در نصوص، شکی در جواز حکم مذکور در برخی موارد نیست چنان که در عقد عاریه، نص وارد شده گویای جواز اشتراط

در آن است و اصحاب نیز بر همان فتوا داده اند و حتی در مورد آن حکایت اجماع شده است.(1) اما نزاع در موارد دیگری مثل اجاره واقع شده است. جماعتی

از قدما و نیز متأخرین به عدم جواز شرط ضمان در آنها فتوا داده اند در حالی که اقوی، جواز چنین شرطی است.

عمده در این مسأله و در موارد مشابهی که در آنها نصی بر جواز و منع وارد نشده، اطلاقات ادله شروط است. البته گاهی توهم شده که این شرط مخالف مقتضای عقد است به این دلیل که طبیعت آن عدم ضمان بوده یا مخالف با مقتضای حکم شرع به عدم ضمان می باشد. اما این نظر، توهم فاسدی بیش نیست؛ چراکه عقد هنگام اطلاق مقتضای ضمان نیست و هنگام اشتراط نیز دلیلی بر منع آن وجود ندارد. به عبارت دیگر ضمان، مخالف با اطلاق عقد است نه با عقد به طور مطلق مطلقا که می تواند همراه با شرط باشد.

برخی نیز توهم کرده اند که این مطلب درست نیست؛ زیرا از قبیل شرط نتیجه است. اما به این سخن نیز می توان این گونه پاسخ داد که: قرار دادن آن از قبیل شرط فعل امکان پذیر است، علاوه بر این که اقوی صحت شرط نتیجه است در جایی که متوقف بر انشاء صیغه خاص نباشد.

از قوی ترین دلیل ها بر صحت آن، ورود جواز اشتراط ضمان در باب عاریه ودیگر ابوابی است که از جهت ملاک، با آنچه که مورد بحث ماست مشترکند. مثل روایتی که یعقوب بن شعیب نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَبِیعُ لِلقَومِ بِالأَجرِ وَعَلَیهِ ضَمانُ مَالِهِم؟ قَالَ: إِنَّما کَرِهَ