قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 298

ذَلِکَ مِنْ أَجلِ أَنّی أَخشَی أَنْ یَغرِمُوُهُ أَکَثرَ مِمّا یُصِیبُ عَلَیهِم، فَإِذا طَابَتْ نَفسُهُ، فَلابَأسَ؛ از

امام صادق علیه السلام درباره مردی پرسیدم که برای قومی در مقابل اجرت، فروشندگی می کند و ضمان مال آنها بر عهده اوست حضرت فرمود: این کار را ناپسند می دارم؛ فقط از این جهت که نگرانم او را بیشتر از آن چه آسیب می بینند بدهکار کنند. اگر خیالش راحت است، اشکالی ندارد».(1)

البته اینجا موارد خاصی وجود دارد که شرط در آنها جایز نیست، آنهم یا به جهت منافاتی که با مقتضای عقد دارد یا به جهت نصوص خاص.

مورد اول مثل مضاربه است که اشتراط ضمان، موجب تبدیل آن به قرض می شود چنان که اصحاب به آن تصریح نموده اند؛ زیرا اگر سرمایه به غیر مالک داده شود تا با آن تجارت کند بر این اساس که سود بین آنها تقسیم شود این کار «مضاربه» است؛ و اگر به او داده شود بنابراین که تمامی خسارت بر عهده او باشد «قرض» است و سود نیز تماما مال او خواهد بود؛ و اگر داده شود مبنی بر این که تمام سود مال مالک باشد «بضاعه» نامیده می شود.

مهمترین دلیل در اینجا، علاوه بر آن چه که ذکر شد، صحیحه محمد بن قیس است که از حضرت ابی جعفر علیه السلام روایت می کند :

«إِنَّ عَلِیّآ علیه السلام قَالَ: إِنَّ مَنْ ضَمِنَ تَاجِرَآ فَلَیسَ لَهُ إِلّا رَأسُ مَالِهِ وَلَیسَ لَهُ مِنَ الرِّبحِ شَیءٌ؛ هرکس تاجری را به ضامن بودن شرط کند، برای او جز سرمایه اش چیزی نیست و از سود چیزی نصیب او نمی گردد».(2)

برخی ادعا کرده اند که مطلب فوق مخالف قواعد است؛ زیرا آن چه قصد شده واقع نشده و آن چه واقع شده یعنی عنوان قرض مورد قصد نبوده است. چنین ادعایی مردود است؛ چرا که قرض جز اعطای مال و تضمین خسارت نیست و به عبارت دیگر، تملیک همراه با ضمان است که در اینجا حاصل است.

همچنین است وضعیت در ودیعه چنان که شیخ رحمه الله در کتاب خلاف می فرماید :