قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 299

«إذا شرط فی الودیعه أن تکون مضمونه کان الشرط باطلاً، ولا تکون مضمونه بالشرط، وبه قال جمیع الفقهاء إلّا عبید الله بن الحسن العنبری فإنّه قال تکون مضمونه، دلیلنا إجماع الفرقه بل إجماع الاُمّه لأنّ خلاف العنبری قد انقرض، وروی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جدّه أَنّ النّبیِّ صلی الله علیه و آله قَالَ: لَیسَ عَلی المُستِودَعِ ضَمانٌ وَ لَم یَفصِلْ؛ اگر

درودیعه شرط شودکه مضمونه باشد، این شرط باطل است و ودیعه با این شرط، مضمونه نمی شود.تمامی فقهاءاین نظررادارندجزعبیدالله بن حسن عنبری که او می گویدمضمونه می شود.دلیل مابراین مطلب اجماع فرقه بلکه اجماع امت است؛ زیرا خلاف عنبری از بین رفته است. عمروبن شعیب از پدرش از جدش نقل می کندکه پیامبراکرم صلی الله علیه و آله فرمود:برمستودع ضمانی نیست درحالیکه تفصیل نداد».(1)

ازذیل کلام این بزرگوار 1برمی آیداین که ایشان قول رابه اصحاب اسنادداده اند چه بسا از باب اطلاق کلام او نسبت به عدم ضمان باشد نه این که تصریح به فساد شرط باشد. از همین جا ادعای اجماع در مسأله مشکل می شود و کسی می تواند بگوید: عدم ضمان ودیعه مقتضای اطلاق عقداست و منافاتی با ضمان با اشتراط ندارد. و چگونه اینطورخواهدبوددرحالی که زراره درروایت صحیح نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ وَدِیعَهِ الذَّهبِ وَالفِضَّهِ؟ قَالَ: فَقَالَ: کُلُّ مَا کَانَ مِنْ وَدِیعَهٍ وَلَم تَکنْ مَضمُونَهً لاتُلزِمُ؛ازحضرت صادق علیه السلام در مورد ودیعه طلا ونقره سوال کردم، حضرت فرمود: هرچیزی که ودیعه باشد و مضمونه نباشد، الزام آور نیست».(2)

از همین جا اشکال کلام برخی معلوم می شود که می گوید: حقیقت ودیعه، در واقع نیابت گرفتن برای حفظ مال است و معلوم است که عمل نایب، همان عمل منوب عنه است و همچنان که جایز نیست انسان خود را به ضمانت وادارد، جایز نیست ودعی را نیز الزام به ضمانت کند.

کلام مذکور، توهم فاسدی بیش نیست؛ زیرا تشبیه ودعی از جمیع جهات به مالک صحیح نیست بلکه وی فقط از برخی جهات به مالک شباهت دارد. مثلا اگر