قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 300

مالک درحفظ مال خودافراط کند معنایی برای ضمان او وجود نخواهد داشت در حالی که اگر ودعی افراط و تفریط نماید، بدون هیچ اشکالی ضامن خواهد بود.

از همین جا وضعیت مسأله در وکالت نیز روشن می شود؛ چنان که برخی گفته اند: اشتراط ضمان در وکالت نیز به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل

است؛ زیرا وکیل نایب از مالک است و همچنان که معنایی برای تضمین مالک نسبت به خودش وجود ندارد، تضمین وکیل نیز نسبت به خودش بی معناست.

اماچنان که گذشت پاسخ این مطلب روشن است؛زیرا وکیل از برخی جهات به منزله مالک است نه ازتمام جهات واگرافراط یاتفریط نمایدقطعاضامن خواهدبود.

از تمامی مطالبی که ذکر شد به دست می آید که عقودی که مقتضای آنها امانت است از جهت صحت اشتراط ضمان در آنها یا عدم صحت اشتراط به سه دسته تقسیم می گردند :

1. اشتراط در آنها صحیح است و این قسم اکثر عقود را شامل می شود.

2. اشتراط در آنها صحیح نیست مانند مضاربه.

3. اشتراط ضمان در آنها محل کلام و بحث است مانند ودیعه و وکالت، هرچند ما در مورد این دو نیز دلیل قاطعی بر فساد نیافتیم.

تنبیه سوم: مراد از افراط و تفریط

گذشت که امین، ضامن نیست مگر افراط و تفریط کرده باشد. اینک لازم است پیرامون معنای افراط و تفریط بحث شود. در کتاب مسالک آن را این گونه تفسیر نموده:تعدی (افراط)،انجام دادن کاری است که انجام آن جایزنیست اماتفریط امری عدمی بوده وبه معنای ترک چیزی است که انجام دادن آن به عنوان حفظ واجب است.

محقق درشرایع برای مورداول مثال هایی زده است مثل این که لباسی راکه نزداو به امانت سپرده اندبپوشد؛یاچهارپایی راکه به امانت سپرده اندسوارشودیاآن رااز پناهگاهش خارج سازدتاازآن بهره ببرد.برای مورددوم نیزاین مثال هارازده است : حیوان امانت سپرده شده رادرجایی که پناهگاه اونیست قراردهد؛یاآب وعلف او