قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 314

دیگری به او انفاق کرده است؛ یا با او نسبت به چیزی کلاه برداری کرده که مال آن شخص به سبب این کلاه برداری از دستش رفته و یا دیگر امور، در این موارد مباشر هرچند ضامن است اما شکی وجود ندارد که باید به کسی که او را فریب داده رجوع کند.

و از آنجا که شارع مقدس نیز از این سیره عقلایی منع نفرموده، این خود دلیل بر رضایت و امضای او بر این کار است و روایات خاصی که ذکر شد می تواند امضای همین سیره عقلایی باشد.

البته در بعضی از موارد ممکن است عقلا مباشر را ضامن ندانسته، به سبب

مراجعه کنند و در واقع او را ضامن بالاصاله و بدون واسطه بر شمرند. اما ظاهرآ این کار مانند یک قاعده عام در تمامی ابواب غرور نیست.

علاوه، اجماع علما نیز بر این قاعده دلالت دارد و آنها با آن معامله ارسال مسلمات می کردند و نیز در ابواب گوناگون - چنانکه اشاره به بعضی از آنها خواهد آمد - به این قاعده استناد کرده اند.

اما انصاف آن است که اجماع در این مقام ها - چنانکه بارها ذکر شد - به عنوان دلیل مستقلی شمرده نمی شود؛ زیرا اوّلا امکان دارد مجمعین به روایات خاصی که از آنها عمومیت برداشت می شود بلکه به مواردی که در آنها تصریح بر علت شده استناد کرده باشند و ثانیآ جریان بنای عقلا و سیره آنها بر این امر قرار دارد.

علامه در کتاب قواعد می فرماید :

«و مهما أتلف الاُخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه إلّا مع الغرور کما لو اضافه به؛ وهروقت که گیرنده از مال غاصب چیزی را تلف کند، قرار ضمان بر عهده اوست مگر اینکه همراه با فریب باشد مثل اینکه غاصب آن را به خود نسبت بدهد». (1)

و در کتاب مفتاح الکرامه در شرح این عبارت می فرماید :

«فالضمان علی الغاصب بلا خلاف منا فیما أجد، فیما إذا قال کلّه فهذا ملکی