قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 315

وطعامی، أو قدمه إلیه ضیافه حتّی أکلّه، ولم یقل إنّه مالی وطعامی، أو لم یذکر شیئآ، وفی التذکره (1) أنّه الذی یقتضیه مذهبنا. ثم قال: قلت: لمکان الاعتماد علی الید الداله

علی الملک والاماره الداله علی الإباحه...؛ بنابراین ضمان بر عهده غاصب خواهد بود و هیچ اختلافی در این موضوع پیدا نکردیم؛ در آنجا که بگوید: نوش جان کن! این ملک من و طعام من است. یا برای او ضیافتی ترتیب دهد تا از آن بخورد و به او نگوید که این مال من طعام و من است یا اصلا هیچ چیزی نگوید و در تذکره آورده است که این مطلب مقتضای مذهب ماست، سپس می گوید: نظر من این است که علت این مسأله، اعتمادی است که بر ید دال بر ملکیت می شود و نیز به جهت اماره ای است که دلالت بر اباحه دارد». (2)

ظاهر گروهی و نیز صریح عده ای دیگر این است که مالک در ضامن دانستن هردو یعنی خورنده و غاصب مخیر است در حالیکه ضمان بر غاصب مستقر می باشد. در کتاب شرایع نیز این قول را نقل کرده است که: غاصب از اول امر بدون اینکه آکل با او شریک گردد ضامن بوده؛ زیرا مباشرت، وقتی با فریب باشد، ضعیف خواهد بود و بنابراین تعلق ضمان به سبب (غاصب) به خاطر قوتی که دارد مختص می شود.

سپس می گوید: ما بعد از تتبعی که کردیم نظر دوم را از هیچ کدام از اصحابمان نیافتیم و این قول شافعی در کتاب قدیم و همچنین بعضی از کتب جدید می باشد که می گوید: مالک نمی تواند به آکل رجوع کند؛ زیرا غاصب او را فریب داده است چنانکه طعام را نزد او پیش آورده و او را به این گمان انداخته که هیچ مشکلی در خوردن طعام برای او نیست و آنچه که نزد شافعی مشهور است مورد اول است. (3)

ظاهر این عبارت اتفاق کل بر این است که غاصب و آکل هردو ضامن هستند اما ضمان به جهت فریبی که غاصب بر آکل وارد کرده بر غاصب مستقر می گردد و قول به رجوع به غاصب به تنهایی بدون رجوع به فریب خورده قول اصحاب ما

1- مفتاح الکرامه، ج 6، ص 290.
2- تذکره الفقهاء (چاپ قدیم)، ج 2، ص 378.
3- مفتاح الکرامه، ج 6، ص 291.