قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 332

از برخی کلمات فقهای جمهور بر می آید که این قاعده نزد آنان مختص به ابواب بیوع نبوده و در ابواب دیگر نیز جاری می گردد. مانند فتوای معروف ابوحنیفه که در روایت ابی ولاد وارد شده است آنجا که می گوید کسی حیوانی را کرایه گرفت اما در استفاده از آن از شرط تجاوز نمود و بعد از آنکه آن را به صاحبش بازگرداند، وی کرایه مقداری را که زیاد بر شرط استفاده کرده بود درخواست کرد. این دو در این مسأله اختلاف کردند و به حکم ابوحنیفه رضایت دادند و او فتوا داد به اینکه چیزی بر عهده وی نیست؛ زیرا ضمان آن در این مدت بر مستأجر بوده ودر نتیجه خراج و منافع آن نیز برای اوست.(1)

در این فتوا به روایتی که از طرق خودشان از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله روایت کرده اند استناد نموده که حضرت در مورد این گونه قضاوت فرمودند: «الخراج بالضمان؛ خراج در مقابل ضمان است».(2)

امّا از کلمات برخی اصحاب، بر می آید که در استناد به این قاعده به ابواب بیع و مانند آن اقتصار کرده اند. اینک به برخی از کلمات آنان اشاره می کنیم.

1. شیخ الطائفه در کتاب خلاف می فرماید :

«إذا حصل من المبیع فائده من نتاج أو ثمره بعد القبض ثمّ ظهر به عیب کان فیه قبل العقد کان ذلک للمشتری، وبه قال الشافعی، وقال مالک: الولد یرده مع الاُم ولا یرد الثمره مع الأصول،وقال أبوحنیفه:یسقط ردّالأصل بالعیب.»ثم قال:دلیلناإجماع الفرقه وروت عائشه أنّ النبی صلی الله علیه و آله قضی أنّ الخراج بالضمان، ولم یفرق بین الکسب والولد والثمره فهو علی عمومه؛ اگر بعد از قبض فایده ای مثل تولد یا ثمره ای از مبیع حاصل شود سپس عیبی در آن ظاهر گردد که مربوط به قبل از عقد بوده، برای

مشتری است. این نظر شافعی است و مالک در این مورد می گوید: فرزند همراه با مادر برگردانده می شود و ثمره با اصل درخت برگردانده نمی شود و ابو حنیفه می گوید: رد اصل بواسطه عیب ساقط شده است. سپس می گوید: دلیل ما بر این