قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 386

که بایع قبل از قبض به طور مطلق ضامن است و اگر در این هنگام تلف شود، عقد منفسخ شده و ثمن ساقط می شود. شافعی نیز همین نظر را دارد و احمد نیز طبق روایتی اینگونه می گوید. همچنین این قول از شعبی و ربیعه حکایت شده است؛ زیرا این قبضی است که بوسیله عقد بدان استحقاق پیدا می شود و هرگاه تعذر حاصل شد، بیع فسخ می گردد چنانکه اگر در بیع صرف قبل از قبض از هم جدا شوند همین گونه است.(1) ابوحنیفه می گوید: هر مبیعی که قبل از قبض تلف

شود، از ضمان بایع است مگر در عقار ومالک می گوید: اگر مبیع قبل از قبض نابود شود، بیع باطل نمی شود و از ضمان مشتری می باشد مگر آنکه آن را طلب کند و او آن را ندهد، در نتیجه باید قیمت آن را به مشتری بپردازد. احمد واسحاق نیز همین نظر را دارند به دلیل این روایت: «الخراجُ بِالضّمانِ» و چون رشد آن برای مشتری است، ضمان آن نیز برعهده اوست».

شیخ الطائفه در کتاب خلاف در مسأله 243 از کتاب بیوع می فرماید :

«إذا تلف المبیع قبل القبض للسلعه بطل العقد، وبه قال أبو حنیفه والشافعی، وقال مالک لا یبطل، دلیلنا: إنَّه إذا باع فإنّه یستحق الثمن إذا قبض المبیع فإذا تلف تعذر علیه التسلیم فلا یستحق العوض؛ اگر مبیع قبل از قبض متاع تلف شود، عقد باطل است. ابو حنیفه و شافعی نیز همین نظر را دارند و مالک می گوید: باطل نمی شود. دلیل ما این است که اگر می فروخت هرگاه مبیع قبض می شد مستحق ثمن بود در نتیجه اگر قبل از قبض تلف شود، بایع دیگر نمی تواند آن را تسلیم فروشنده کند و مستحق عوض نیز نخواهد بود».(2)

تهافتی بین دوکلام مذکورکه ازابوحنیفه نقل شدوجودنداردآن جاکه عقاررادر یکی استثنانمودودردیگری استثنانکرد؛زیرااین مطلب ازفروع این مسأله است.

همچنین جماعت دیگری نیز آن را ادعا کرده اند تا آنجا که صاحب ریاض تواتر نقل اجماع بر مسأله را مدعی شده و می گوید :