قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 425

مربوط به غیر از اجنبی و هم چنین غیر ازجایی است که خیار برای هردو آنها باشد (بنابر آنچه در آینده خواهد آمد) و این مطلب موافق است با آنچه در سرائر و جامع الشرایع و ارشاد و شرح آن و مجمع البرهان آمده که تلف اگر در مدت خیار باشد از کسی است که خیار ندارد.سپس می گوید: و این است معنای آنچه که در شرایع و تحریر و تذکره و مسالک و مفاتیح آمده است مبنی بر اینکه اگر خیار برای بایع باشد تلف از مشتری است و اگر برای مشتری باشد تلف از بایع است. سپس می گوید: من در هیچ کدام از اینها اختلافی ندیدم».(1)

از گفته ایشان بر می آید که علما در اصل مسأله اختلافی ندارند هرچند که در جزئیات و خصوصیات آن بحث درگرفته است.

شکی وجود ندارد که مقتضای اصل این است که تلف هرمالی از مال مالک اوست در نتیجه هرگاه بیع کامل شود و ثمن به ملک بایع منتقل شود، تلف هرکدام از این دو از مال مالک فعلی آن خواهد بود البته تا وقتی که افراط یا تفریط یا اتلافی از ناحیه دیگری واقع نشده باشد. همچنین در این اصل، وجود خیار و عدم آن تأثیری ندارد. از همین جا مطلب معلوم می گردد حکم به این که تلف از کسی است که خیار، ندارد مخالف قاعده بوده و با دلیل از آن خارج می شود و وجود خیار، مانع از تأثیر بیع و انتقال هرکدام از عوضین به دیگری نخواهد شد، بلکه خیار فقط مجوز فسخ بیع است.

البته بعید نیست که این حکم در خیار حیوان بر طبق قاعده باشد؛ زیرا حکمت این خیار بلکه علت آن همانا مجهول بودن حال حیوان از جهت استمرار حیات آن و همچنین از جهت سلامتی یا مریضی آن است؛ مثلا گاهی حیوان بدون هیچ نشانه آشکاری در معرض تلف بوده و صاحبش هم با آگاهی از این موضوع آن

را می فروشد تا تلف در ملک مشتری صورت بگیرد و ثمن آن را بستاند. در مثل این موارد شارع به وجود خیار حکم نموده بلکه تصریح فرموده است که اگر