قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 430

بایع استشمام نمی شود و واضح است که مجرد وجود این خصوصیت در این مورد، نمی تواند دلیل بر مطلوب باشد.(1)

استدلال بر قاعده به حکم عقل و اقتضای اصل

برخی براین قاعده باحکم عقل وموافقت آن با اصل اینگونه استدلال کرده اند :

کسی که دارای خیار است قدرت بر فسخ در هرزمانی دارد و با این فسخ عین به مالک اول بر می گردد، در نتیجه تلف نیز قهرا از ملک او خواهد بود. بنابراین به این اعتبار چاره ای نیست جز اینکه تلف عین بر مالک اول احتساب شود و او کسی است که خیار نداشته، در نتیجه تلف از ملک اوست.

اما این استدلال جدآ ضعیف و غیر قابل ذکر است؛ زیرا مبنی بر این حکم فرضی است که: «اگر اقدام صاحب خیار بر فسخ فرض شود تلف از ملک مالک اول خواهد بود. اما معلوم است که این فرض غیر واقع است؛ او فسخ نمی کند در نتیجه عین هم به مالک اول بر نمی گردد بلکه بعداز آن هم در ملک صاحب خیار است، در نتیجه چگونه تلف از دیگری حساب شود؟! به طور کلی این حکم چنانکه سابقآ گذشت مخالف با قواعد اصول بوده و روند این مطلب بدون دلیل تعبدی سزاوار نیست. از طرفی گذشت که استدلال به روایات خاصه ای که تنها مدرک در مسأله هستند جدآ مشکل است مگر در مورد خیار حیوان و شرطی که ناظر به حکم تلف است و این دو نیز موافق اصل می باشند - البته با توضیحی که اخیرآ ذکر شد - در نتیجه تسری حکم به غیر این دو مورد جایز نیست.

این توهم نیز برای برخی پیش آمده است که خلاف مقتضای اصول بودن این قاعده، مبنی بر قول غیر مشهور در باب خیار است به این معنا که عین فقط بعد ازگذشتن زمان خیار، به طرف مقابل منتقل می گردد و قبل از گذشت آن زمان، همچنان در ملک مالک آن بوده و مقتضای این مطلب، این است که تلف نیز از او باشد.