قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 431

اما این مطلب بر مبنای غیر مشهور نیز ضعیف است؛ زیرا عدم انتقال عین بر این مبنا مختص به آنچه که دارای خیار است نبوده بلکه هم آن را شامل می شود وهم آنچه در مقابل آن است. در غیر این صورت از آن، جمع بین عوض ومعوض لازم می آید و در نتیجه کسی که دارای خیار نیست هیچ کدام از عوضین را مالک نمی شود؛ زیرا ثمن در این مثال از ملک او منتقل می شود در حالیکه مثمن به ملک او منتقل نشده اما کسی که خیار دارد مالک هردو آنها شده است! واین مطلبی است که گمان نمی رود کسی ملتزم بدان باشد. هرچند از شیخ در بعضی از کلماتش این مطلب حکایت شده اما اصل این حکایت ثابت نیست واگر هم ثابت باشد ناچار به تأویل آن هستیم.

به طور کلی اگر قائل به این باشیم که ملکیت در زمان خیار منتقل نمی گردد، لازمه اش این است که تلف هم مثمن و هم ثمن از مال مالک اصلی باشد، چه هردو خیار داشته باشند چه یکی از آن دو دارای خیار باشد و چه صاحب خیار بایع باشد چه مشتری.

تنبیهات

تنبیه اول: عمومیت قاعده و عدم آن

آرای بزرگان در این مسأله گوناگون است و وجوه و اقوالی به شرح زیر در آن وجود دارد :

1.اختصاص این حکم به خیارحیوان وشرط،اگر مورد شرط بیع حیوان باشد.

2. اختصاص آن به خیار حیوان و شرط مطلقا، چه مورد آن حیوان باشد چه خانه و چه غیر این دو.

3. جریان قاعده در این دو مورد و همچنین در خیار مجلس با این ملاک که هرسه مورد مشتمل بر زمان هستند.

4. جریان قاعده در خیارات زمانیه و غیر زمانیه بدون اینکه هیچ تفاوتی داشته باشند مگر آنکه خیار بعد از عقد حادث شده باشد.