قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 434

امراول :استصحاب بقای ضمان،یعنی ضمان ثمن قبل ازقبض ازناحیه مشتری.

بر این مطلب علاوه بر عدم حجیّت استصحاب در شبهات حکمیه نزد ما، این ایرادوارداست که موضوع قطعاتغییرکرده وملاک ضمان نیزقبل ازقبض منتفی شده است.علاوه براینکه استصحاب درمقابل این قاعده مسلم: «تلف هر ملکی از مال مالک آن است اگردلیلی برضمان غیراووجودنداشته باشد»نمی تواندمقاومت کند.

امر دوم : شمول عنوان این قاعده که معقد اجماع است نسبت بدان؛ چراکه قول بزرگان: «تلف در زمان خیار از کسی است که خیار ندارد» عام بوده و هم شامل مثمن می شود، هم شامل ثمن.

اما چنین اجماعی اولا ثابت نیست، و ثانیآ اگر ثابت هم باشد بعد از وجود ادله دیگری که در مسأله وارد است، حجت نخواهد بود.

امرسوم :تعلیلی است که برای این حکم در صحیح ابن سنان ذکر شده؛ زیرا این فرمایش حضرت: «الضَّمانُ عَلی البَائِعِ حَتّی یَنقَضِی الشَّرطُ وَیَصِیرَ المَبِیعُ لِلمُشتَری»؛ ضمان بر بایع است تا آنکه شرط بگذرد و مبیع برای مشتری بشود، به منزله این است که بفرماید: مادامی که مدت خیار نگذشته باشد ضمان مرتفع نیست.

اما در این مطلب نیز اشکال ظاهری وجود دارد به این معنا که اصلا اشعار آن به مقصود قابل مناقشه است تا چه برسد به دلالت، آن هم بعد از ورود حدیث در خیار حیوانی که مخصوص مشتری است.

چه نیکو فرموده صاحب جواهرالکلام آنجا که بعد از ذکر کلام بعضی از اعلام در عمومیت قاعده نسبت به ثمن مثمن و استدلال ایشان، می فرماید :

«إنّه من غرائب الکلام، ضروره کون النص والفتوی فی خصوص المبیع دون الثمن، فمن العجیب دعوی أنّ النصّ والفتوی علی کون الثمن من المشتری إذا کان الخیار للبائع خاصّه؛ این از گفته های بسیار عجیب است؛ زیرا ضرورت نصّ وفتوا در خصوص مبیع است نه ثمن واز مسائل عجیب ادعای کسی است که می گوید نص و فتوا دال بر این است که ثمن از مشتری است اگر خیار فقط برای بایع باشد».(1)